서울고등법원 2016. 11. 18. 선고 2015노3250 판결

원심은 이 사건 공소사실 중 상상적 경합 관계에 있는 주식회사 E(이하 'E'라 한다) 관련 사기미수의 점에 대하여는 유죄, 임금채권보장법위반의 점에 관하여는 무죄라고 판단하였고, 나머지 공소사실에 대하여는 무죄라고 판단하였다. 이에 피고인은 유죄 부분에 관하여, 검사가 원심 판결 전부에 관하여 각 항소하였는데, 검사는 그 중 E 관련 임금채권보장법위반의 점에 관하여는 항소이유로 삼지 않았다. 그렇다면 비록 항소이유로 삼지 아니한 위 무죄 부분도 항소심에 이심되지만 그 부분은 이미 당사자 간의 공격방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈하게 되므로, 이 부분에 대하여는 원심의 결론에 따르고 당심에서 따로 판단하지 아니한다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8922 판결 취지 참조).

피고인은 공인노무사로서 위임인들을 믿고 체당금 신청 업무를 처리하였을 뿐이고, 체당금 수급요건을 갖추지 못한 근로자들을 선별하기 위한 주의의무를 다하였다. 1, K, H 등은 모두 피고인과 적대적인 관계에 있는 사람들이어서 그 진술을 그대로 믿기 어렵다.

그럼에도 원심은 사실을 오인하고 신빙성 없는 위 사람들의 진술을 믿어 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 잘못이 있다.

원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

W, AM 등의 진술에다가 주식회사 C(이하 'C'라 한다) 관련 체당금 신청이 원심에서 유죄로 인정된 E 관련 사기미수의 범행과 같은 해에 이루어진 점, W는 피고인과 공모한 사실로 별도 기소되어 현재 재판이 진행 중인 점 등까지 종합하여 보면, 피고인이 W와 공모하여 편취의 의사로 C 관련 체당금을 신청하였음을 인정할 수 있다.

그럼에도 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 잘못이 있다.

BU, BV 등의 진술 및 이 부분 체당금 신청이 원심에서 유죄로 인정된 E 관련 사기미수의 범행과 같은 해에 이루어진 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 BU, BV 등와 공모하여 편취의 의사로 주식회사 D(이하 'D'이라 한다) 관련 체당금을 신청하였음을 인정할 수 있다.

그럼에도 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 잘못이 있다.

원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

원심은 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 H 등과 공모하여 G 주식회사(실경영자 H, 이하 'G'이라 한다)의 E에 대한 공사대금 중 일부를 체당금을 받아 회수하기로 하고, 편취의 의사로 이 부분 체당금 신청을 하였음을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.

이에 대하여 H도 일관하여, "2011. 8.경 E 사무실에서 피고인, F, I가 체당금 신청의 타당성 여부를 논의하였는데, 피고인이 공익채권 수정신고 등을 언급하여 이에 반대하는 I와 말다툼을 하였다."라는 취지로 I의 위 진술에 부합하는 진술을 하였다. 피고인도 원심 법정에서 "U과 함께 E 사무실을 방문한 적이 있고, H과 함께 E 사무실을 방문하여 F, I와 이야기를 나누다가 I와 말다툼을 한 사실이 있다."라고 하여 위 I의 진술에 일부 부합하는 진술을 하였다.

I가 피고인과 몇 번 다툰 적이 있기는 하지만, 그렇다고 하더라도 I에게 위증죄의 부담을 감수하면서까지 악의적이고 구체적인 거짓말을 꾸며내어 피고인을 모함할 만한 특별한 동기나 이유가 있다고는 보기 어렵다.

이에 대하여 피고인도 검찰에서 "노무사 사무실 직원 V으로부터 보고를 받고 K에게 G 근로자가 실제 근로한 것이 맞는지 확인한 적이 있다. 당시 V은 'G 근로자 중 2~3명에게 전화를 걸어 E 현장에서 어떤 일을 하였는지 등을 확인하였으나 G 근로자가 전혀 답변하지 못하였다'는 취지로 (피고인에게) 보고하였다."(증거기록 18481~18482쪽)라는 취지로 K의 위 진술에 부합하는 진술을 하였다.

K가 피고인에 대하여 허위의 사실을 진술할 만한 특별한 동기를 찾아보기 어렵고, 이 부분 진술은 자신의 책임을 가볍게 하기 위하여 피고인에게 그 책임을 떠넘기는 취지의 내용도 아니다.

피고인은 검찰에서는 "H과 함께 2011. 8.경 E 사무실을 방문하였으나 I를 보고 그대로 사무실을 나와 버렸다"는 취지로 진술을 번복하였다가(증거기록 18478쪽) 원심 법정에서는 "2011. 8.경 E 사무실에서 H, F, I와 5분 가량 동석하여 논의를 하다가 I와 말다툼을 하게 되어 사무실 밖으로 나갔다."라는 취지로 진술을 다시 변경하였다(소송기록 437~438쪽).

원심이 인정한 사정에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 당심이 인정하는 아래의 사정까지 보태어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

E의 진정 및 체당금 사건을 담당한 서울지방고용노동청 근로감독관 L은 원심 법정에서, G 근로자에 대하여 전수 조사를 결정하게 된 경위에 대하여 "체당금 신청자 명단을 훑어보았는데, 여자들이 너무 많았고 주소지가 똑같은 사람이 세 명 있었는데 그들은 성씨도 모두 똑같았다. (공사) 현장은 부산이었는데 서울에 있는 여자 근로자들이 너무 많았다. 무작위로 한 여자 분한테 전화를 했는데 그 분은 체당금 신청 등에 관하여 전혀 알지 못하였고, 이상한 느낌이 들어 G 근로자에 대하여 전수 조사를 하기로 결정하였다."(소송기록 490쪽)라는 취지로 진술하였다.

이와 같이 위 체당금 신청자들은 언뜻 보기에도 진정한 근로자라고 하기에 상당히 의심스러운 점이 있으므로, "피고인이 G 근로자의 체당금 수급요건에 대하여 조사를 하는 등 공인노무사로서 주의의무를 다하였음에도 G 근로자가 허위 근로자라는 사실을 알아차리지 못하였다."는 피고인의 주장은 이를 그대로 받아들이기 어렵다.

피고인은 C 대표이사 W와 함께, 사실 X 등 210명이 C와 하도급계약을 체결한 하도급업체 대표 또는 그 소속 근로자이거나 개인건설업자(속칭 오야지) 또는 그 소속 근로자에 해당하는 등 C 도산에 따른 체당금을 받을 자격이 없는 사람들임에도 불구하고, X 등 210명이 C가 수주한 공사현장에서 일한 것을 이용하여 마치 C 소속 근로자인 것처럼 진술하고 서류를 제출하는 방법으로 X 등 210명이 체당금을 받을 수 있게 해주기로 공모하였다.

위 공모에 따라, W는 2011. 3. 11. 서울동부고용노동지청에서 X 명의로 제기된 임금체불 진정사건의 피의자 신분으로 출석하여, 사실 X는 C와 하도급계약을 체결한 주식회사 Y 소속 일용근로자임에도, 'X가 C 소속 일용근로자이고 그에게 2009. 5.부터 같은 해 7.까지 임금 8,060,000원을 지급하지 못하였다'는 취지로 허위 진술하였다.

피고인은 2011. 4. 22. 서울동부고용노동지청에서 X가 C 소속 근로자로 일하였으나 임금을 받지 못한 것처럼 허위 기재한 체당금 신청서류를 담당 공무원에게 접수하고 그 공무원으로 하여금 그 신청서류를 피해자 근로복지공단 서울강남지사에 송부하게 하여, X 명의의 계좌로 체당금 7,560,120원이 송금되도록 한 것을 비롯하여, 2011. 1. 15.부터 같은 해 8. 4.까지 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 C 소속 근로자가 아닌 X 등 210명 명의의 각 계좌로 체당금 합계 995,185,110원이 송금되도록 하였다.

이로써 피고인은 W와 공모하여 X 등 210명으로 하여금 피해자의 담당자를 기망하여 체당금 명목으로 995,185,110원을 편취함과 동시에 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 X 등 210명 명의로 체당금을 지급받을 수 있도록 거짓의 보고·증명 또는 서류제출을 하였다.

원심은 ① C 현장소장 Z이 경찰 및 검찰에서 "피고인이 C 부도 후인 2010. 5.경 서울동부고용노동지청에서 Z에게 접근하여 자신이 공인노무사라면서 '당신(Z)의 체불금품은 무료로 받게 해주겠다. 알고 있는 C 본사 직원, 작업반장, 사장 등의 연락처를 달라'는 취지로 제안하였다. 이에 Z은 피고인에게 AA(AB 대표)의 연락처를 포함하여 몇몇 연락처를 주었다."라고 진술한 점(증거기록 16225, 18374쪽), ② Z, AM(C 이사)은 경찰에서 "C 부도 후 별다른 확인 없이 작업반장, 현장근로자 등의 요구에 따라 그들이 C 공사현장에서 근로한 내역을 기재하여 작성한 출역일보나 노무비명세서 등에 서명해주었는데, 이때 Z, AM을 찾아온 작업반장 등이 Z, AM에게 '피고인이 현장소장 서명이 들어간 위 서류가 필요하다고 하더라.', '위 서류들을 피고인 사무실에 가지고 가면 체당금을 받을 수 있다.'라는 취지로 이야기하였다."라고 진술한 점(증거기록 16228, 16258쪽), ③ 피고인은 2010. 8. ~ 9.경 AM을 찾아가 술을 사면서 "도와줘서 고맙다. 노동청에서 출석요구가 있으면 출석하여 진술하라."는 취지로 이야기한 사실이 있는 점(소송기록 220쪽, 증거기록 16261쪽) 등은 인정되나, 한편 원심이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 W와 공모하여 편취의 의사로 C 관련 체당금을 신청하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다.

작업반장(오야지, 이하 '작업반장'이라 한다)은 건설현장에서 관행적으로 사용되는 용어로, 상호, 고정적인 설비나 시설, 사업자등록을 갖추지 않고 건설공사 중 일부분을 수주한 후 함께 일할 사람을 모집하여 노무를 제공하는 일을 업으로 하는 사람을 말한다. 임금채권보장법이 정한 사업주에 해당하는지 여부나 근로관계 인정 여부는 여러 사정을 종합하여 노무제공관계의 실질에 따라 개별·구체적으로 판단하여야 하므로(임금채권보장법 제2조 제1, 2호, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다7973 판결 등 참조), 위와 같은 징표를 갖는 작업반장이라는 사정만으로 작업반장이 사업주에 해당한다거나 발주처와 사이의 근로관계가 당연히 부정된다고 할 수는 없다.

W의 원심 법정 진술(소송기록 243쪽)과 Z의 경찰 및 검찰 진술(증거기록 16230~16231쪽, 18367~18370쪽) 등에 비추어 보면 C는 작업반장과 직영공사를 합의하기도 하는데, 직영공사인지 여부에 따라 C의 지휘·감독 정도, 보수 산정 방법이 달라질 수 있고, 이에 따라 보수의 성격, 이윤창출 및 위험 귀속 주체 등에 대한 평가도 달라진다. 이 사건에서도 작업반장의 법적 지위를 일률적으로 가늠하기 어려운데, 작업반장이 C의 근로자로 인정된다면 C가 작업반장을 통하여 그가 모집한 근로자에 대하여 상당한 지휘·감독을 하면서 노무를 제공 받는다고 볼 여지가 있다.

AN는 검찰 2회 조사에서 '피고인이 하도급관계에서 일한 부분도 체당금을 받을 수 있다고 이야기하였다'(증거기록 18430쪽)라는 취지로 진술하였다. 하지만 AN 외에는 이와 같은 취지로 진술한 사람이 없을 뿐 아니라, AN도 경찰, 검찰 1회 조사에서는 이와 달리 진술하였고 원심 법정에서는 검찰 2회 조사 당시 했던 위 진술을 번복하였으므로 AN의 위 진술을 그대로 믿기는 어렵다(소송기록 413~414쪽, 증거기록 16218, 18411쪽).

또한, 피고인이 공소사실상 하도급업체 대표 또는 하도급업체 소속 근로자의 사업주로 되어 있는 AN(AO), AQ(Y), AR(AS), AT(AU), AV(AW) 등을 다른 작업반장과 구별하여 다르게 인식하였다고 인정한 만한 증거는 없다.

피고인이 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 기재 부정수급 유형 ②에 해당하는 사람들이 C 공사현장에서 일한 노임을 모두 받았다는 사실을 알았다고 인정할 만한 증거가 없다.

피고인은 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 기재 사람들이 작업반장, 하도급업체 대표 또는 그들이 모집(사용)하는 사람에 해당한다는 사정을 숨겼다고 보이지 않는다. 서울동부고용노동지청 담당자도 조금만 주의를 기울였다면 체당금 청구인들 중 작업반장이 포함되어 있다는 것을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보인다[피고인이 서울동부고용 노동지청에 체당금 신청을 하면서 첨부한 체당금 신청인들의 계좌거래내역(증거기록10568~10575, 10583, 10584, 10591, 10592, 10662~10666, 10671~10673, 10702~10704, 10798~10802쪽)을 살펴보면 위 청구인들이 C로부터 직접 금원을 받은 적이 없다는 사실을 알 수 있고, 2011. 1.경 W에 대한 임금체불 진정사건에서 제출된 진정서 중에는 "제가 반장이었고..."라는 기재가 있는 진정서도 있다(증거기록 17410, 13975~13976쪽)].

원심이 인정한 위와 같은 사정에 원심 및 당심이 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래의 사정까지 보태어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인은 BT 주식회사(이하 'BT'라 한다) 실경영자 BU, D 관리차장 BV 등과 함께, D의 2010. 12. 17. 부도로 인하여 하수급업체인 BT가 공사대금을 받지 못하게 되자 사실은 체당금을 신청하는 사람들이 D의 직영근로자가 아니고 체불임금이 없는 등 D 도산에 따른 체당금을 받을 자격이 없는 사람들임에도, 마치 그들이 D에서 직접 고용한 사람들로서 임금을 지급받지 못한 근로자들인 것처럼 외관을 갖추어 체당금을 신청하는 방법으로 공사대금을 회수하기로 공모하였다.

위 공모에 따라, BU은 BT와 노무공급계약을 체결하고 BT 공사현장에서 일용근로자를 고용하여 노무를 제공하는 BW 등 개인건설업자들로부터 234명의 현장근로자들 주민등록등본, 통장사본, 도장, 출역일보 등을 취합하여 BT 직원 BX을 통해 '2010년도 4/4분기 노임대장'을 만들어 BV에게 건네주었다.

BV은 부하 직원 BY에게 지시하여 위 노임대장에 나오는 현장근로자들이 D 소속 근로자인 것처럼 고용보험 일용근로내역 및 일용근로소득신고를 소급하여 실시하고 일용노무비지급명세서를 작성하여 피고인에게 전달하도록 하였다. 계속하여 BV은 2011. 4. 27.경 자신을 근로자 대표로 하여 246명 명의로 서울서부고용노동지청에 D 대표이사 BZ를 상대로 체불금품 관련 고소를 제기한 후 위 고용노동지청에 출석하여 위 노임대장의 체불 내용이 모두 사실이라는 취지로 진술하였다.

피고인은 BU의 지시에 따라 2011. 9. 2.경 위 고용노동지청에 BW 등 178명의 허위근로자들 명의로 체당금을 대리 청구하여 원심 판시 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 BW 등 178명 명의로 체당금 765,370,590원을 지급받았다.

이로써 피고인은 BU, BV 등과 순차 공모하여 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 체당금을 지급받음과 동시에 피해자의 담당자를 기망하여 체당금을 편취하였다.

원심은 ① BU이 경찰에서 "2011. 1. 말경 피고인에게 D 도산에 따른 체당금 신청이 가능한지 문의하였다. 당시 피고인에게 현장소장, 출역일보가 없는 상황을 설명하였다. 피고인에게서 가능하다는 답변과 함께 체당금 신청에 필요한 서류 양식을 받았다."(증거기록 17753쪽)라는 취지로 진술한 점, ② BX이 BU의 지시에 따라 출역일보를 토대로 '2010년도 4/4분기 노임대장'을 작성하여 2011. 1. 28. BV에게 위 노임대장을 이메일로 전송하였는데, BV과 BY이 2011. 2. 9.경 위 노임대장에 기재된 현장근로자들에 대하여 D 명의로 고용노동부에 고용보험 일용근로내역을, 국세청에 일용근로소득을 각 소급하여 신고한 점(이들은 2011. 2. ~ 4.경 일용노무비지급명세서, 고용보험가입내역, 갑근세 신고내역 등 자료를 피고인에게 보냈다), ③ BV이 검찰에서 "피고인이 2011. 7. ~ 8.경 BV과 통화하면서 '안 되는 것을 되게 해줬더니 나를 너무 귀찮게 한다. BU에게 그냥 좀 더 기다려보라고 말해 달라'는 취지로 이야기한 적이 있다."(증거기록 18323쪽)라는 취지로 진술한 점, ④ 피고인이 D 관련 체당금 신청자 명단을 확정하는 과정에서 BT 측과 조율하기도 한 것으로 보이고(증거기록 17634쪽), 2011. 9. 9. D 관련 체당금 신청사건 수수료 중 5,000만 원을 BT 관련자인 CG으로부터 받은 점(증거기록 12994쪽) 등은 인정되나, 한편 원심이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 BU, BV 등와 공모하여 편취의 의사로 D 관련 체당금을 신청하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다.

이러한 사정에 비추어 볼 때, 2010년도 4/4분기 노임대장 작성, 위 노임대장에 기초한 D의 고용보험 및 갑근세 신고가 피고인의 관여 없이 이루어졌을 가능성을 배제하기 어렵다.

원심 및 당심이 채택하여 조사한 증거를 면밀히 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 주장도 이유 없다.

이 사건 범행은 피고인이 체당금 지급사유 심사절차에 허점이 있다는 점을 이용하여 약 1억 6,000여만 원의 체당금을 편취하려다 미수에 그친 것으로, 피고인이 노동법률관계의 전문가인 공인노무사라는 점에 비추어 그 죄질이 일반적인 체당금 부정수급 사건보다 훨씬 나쁜 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

이 사건 범행이 미수에 그친 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 형사 처벌을 받은 전력이 없는 점, 이 판결이 확정되면 피고인의 공인노무사 등록이 취소되는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 모두 종합하면, 원심의 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 인정되지 않는다. 피고인과 검사의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서태환(재판장) 강경구 문주형