서울고등법원 2017. 7. 7. 선고 2016나2087351 판결

원고의 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않다. 이 법원에 추가된 증거를 고려해도 '묵시적 근로계약관계'나 '근로자파견관계'를 전제로 한 원고의 주장을 배척한 제1심 판결은 정당하다. 이 법원이 적을 이유는 기본적으로 제1심 판결과 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 제1심 판결을 그대로 인용한다. 다만, 제1심 판결의 일부 잘못된 부분을 바로잡고 원고가 이 법원에서 청구취지를 변경함에 따라 원고의 주장을 다시 정리하며, 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 '파견법'이라 한다)에 따르더라도 원고의 주장이 인정되지 않는다는 판단을 추가하여 제1심 판결을 보충한다.

『3) 피고는 원고로부터 공급받은 근로자들의 실질적인 사용자로서 또는 파견법의 사용사업주로서 해당 근로자들의 퇴직금을 지급할 의무가 있다. 원고가 피고를 대신하여 근로자 34명에게 퇴직금 합계 150,404,101원을 지급하였으므로, 피고는 원고에게 150,404,101원과 그 지연손해금을 지급해야 한다.』

이 사건 인력도급계약이 근로자파견계약이더라도, 다음과 같은 점에서 원고의 주장은 인정되지 않는다.

"사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다."라는 내용의 규정을 두어(이하 '직접고용간주 규정'이라 한다) 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계 성립이 간주되도록 한 구 파견법(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제3항 본문과는 달리 이후 개정된 파견법은 직접고용간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항에서 '사용사업주가 일정한 경우 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.'라는 취지로 규정하고 있다(이하 '직접고용의무 규정'이라 한다). 따라서 개정된 파견법 하에서는 직접고용이 간주되는 것이 아니라, 직접고용의무 규정에 의하여 사용사업주에게 파견근로자를 직접 고용할 의무가 있고 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있고, 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 취지 참조).

결국 개정된 파견법 하에서 사용사업주의 직접고용은 파견근로자의 의사에 따라 결정된다. 이 사건 인력도급계약에 따라 근로자가 담당하는 업무는 주방용품 제작이므로 근로자파견 대상 업무에서 제외되는 제조업의 직접생산공정업무에 해당하나(파견법 제5조 제1항), 사용사업주가 '근로자파견 대상 업무에 해당하지 아니하는 업무에서 파견근로자를 사용하는 경우(파견법 제6조의2 제1항 제1호)'를 이유로 한 것이든, '2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우(파견법 제6조의2 제1항 제3호)'를 이유로 한 것이든 해당 파견근로자가 직접고용을 청구하지 않은 이상 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립하는 것은 아니다. 그런데 원고가 퇴직금을 지급하였다고 주장하는 근로자들이 피고에게 직접고용을 청구하였다고 볼 근거가 없으므로 해당 근로자들과 피고 사이에 직접고용관계가 성립한 것으로 볼 수는 없다(피고가 일부 근로자를 채용하였지만, 이는 원고와의 고용관계가 종료되어 이미 퇴직금이 발생한 후의 사정이다). 원고가 해당 근로자들에게 퇴직금을 지급하였더라도 피고와 해당 근로자들 사이의 직접고용을 이유로 피고에게 구상할 수는 없는 것이다.

원고가 퇴직금을 지급하였다는 근로자들에 대한 퇴직금 지급의무는 원칙적으로 파견사업주인 원고에게 있고 예외적으로 피고가 원고와 연대하여 책임을 질 여지가 있다. 그러나 피고가 정당한 사유 없이 근로자파견계약을 해지하거나 급여지급 방법을 규정한 이 사건 인력도급계약 제8조와는 달리 근로자파견의 대가를 지급하지 않았다고 볼 뚜렷한 근거가 없고, 갑 제17호증의 기재 등 이 사건 증거만으로는 피고 측에서 퇴직금 지급을 약정한 것으로 보기 부족하므로, 이를 이유로 하여 피고에게 퇴직금 지급책임이 있는 것으로 볼 수도 없다.

원고의 청구는 이유 없으므로, 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각한다.

판사 김상환(재판장) 조찬영 황승태