서울고등법원 2017. 12. 20. 선고 2017나1023 판결

이 부분에 관하여 이 법원이 적을 이유는 제1심판결의 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

이 부분에 관하여 이 법원이 적을 이유는 제1심판결의 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

사용자의 부당한 해고처분이 무효인 때는 해고된 자의 근로자로서 지위는 계속되고, 그 동안 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 사용자에게 그 기간 중에 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 등 참조).

이 사건 명예퇴직이 앞서 본 바와 같이 해고로서 무효인 이상, 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고들에게 이 사건 명예퇴직일 다음날인 2011. 11. 28.부터 원고들에 대한 복직명령상의 복직일자 전날 즉, 원고 A, C의 경우 2016. 12. 4., 원고 D의 경우 2016. 12. 11.까지의 기간 동안 위 원고들이 피고의 근로자로서 계속 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는, 원고 A, D의 경우 2016년 3월 말경 F를 통하여, 원고 C의 경우 2016년 4월경 피고 회사 직원과의 전화 통화과정에서 모두 복직의사가 없음을 명확히 하였으므로, 그 때까지의 임금을 지급할 의무가 있을 뿐이라고 주장한다.

그러나 원고 A, D이 2016년 3월 말경 F를 통하여 복직의사가 없음을 밝혔다는 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 원고 C의 경우 을 제8호증의 기재만으로는 대화 상대방의 지위, 통화 목적 등이 불분명하고, 통화 내용의 전체적인 취지 등에 비추어 복직의사가 없음을 밝혔다고 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 원고들은 복직 즉시 사직하는 내용의 이 사건 합의에 응하지 아니한 점(을 제1호증의 1의 기재 및 제1심 증인 F의 증언), 원고들이 복직의사가 없음을 명확히 한 것이었다면 피고로서는 2016. 12.경 복직을 명할 이유가 없었을 것으로 보이는 점(을 제3 내지 5호증의 각 기재) 등에 비추어 보더라도 원고들이 2016년 3월 내지 4월경 복직의사가 없음을 밝혔다고 보기 어려우므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

제1심 법원의 K에 대한 사실조회 결과, 갑 제6 내지 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 해고기간 중 원고 A는 2012년 3월경부터 2015. 7. 31.까지 주식회사 일한기업에서 근무하면서 매월 약 3,500,000원의 보수를 수령하였고, 2015. 8. 20.부터 복직명령상 복직일자 전날인 2016. 12. 4.까지는 K에서 근무하면서 매월 약 3,500,000원의 보수를 수령한 사실, 원고 D은 2012년 4월부터 2013년 2월까지 L에서, 2013년 3월부터 2013년 11월까지 M에서, 2013년 12월부터 2014년 12월까지 N에서 각각 근무하면서 보수를 수령하였고, 2015. 4. 15.부터 복직명령상 복직일자 전날인 2016. 12. 11.까지는 주식회사 뉴보텍에서 근무하면서 매월 약 2,400,000원의 보수를 수령한 사실을 각각 인정할 수 있다. 따라서 원고 A, D이 위 각 기간 동안 얻은 수입은 피고가 지급할 임금 상당액에서 공제되어야 한다.

나아가 그 공제의 한도에 관하여 본다. 을 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고의 원고 A, D에 대한 급여항목 중 기본급, 근속수당, 작업환경수당, 복지수당, 직무수당은 위 원고들의 근로의 대가로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되어 온 사실을 인정할 수 있으므로, 기본급 및 위와 같은 수당은 통상임금에 속한다고 할 것이다. 따라서 원고 A의 월 통상임금은 기본급 1,371,070원, 근속수당 70,000원, 작업환경수당 30,000원 및 복지수당 40,000원을 합산한 1,511,070원(= 1,371,070원 + 70,000원 + 30,000원 + 40,000원)이 되고, 원고 D의 월 통상임금은 기본급 1,556,460원, 근속수당 70,000원, 작업환경수당 30,000원, 복지수당 40,000원 및 직무수당 70,000원을 합산한 1,856,460원(= 1,556,460원 + 70,000원 + 30,000원 + 40,000원 + 70,000원)이 된다. 원고 A의 평균임금의 100분의 70에 해당하는 금액 2,890,230원(= 월 4,128,900원× 70/100)이 그의 위와 같은 월 통상임금 1,511,070원을, 원고 D의 평균임금의 100분의 70에 해당하는 금액 2,446,458원(= 월 3,494,940원× 70/100)이 그의 위와 같은 월 통상임금 1,856,460원을 각각 초과하는 것이 계산상 명백하므로, 근로기준법 제46조 제1항 후문에 따라 피고는 원고 A, D이 해고기간 중 다른 직장에 종사하여 수입을 얻은 기간 동안에는 평균임금의 100분의 70이 아닌 월 통상임금을 휴업수당으로 보아 이를 초과하는 금액범위에서만 중간수입공제를 할 수 있다고 보아야 한다.

따라서 원고 A는 2012년 3월경부터 2015. 7. 31.까지 및 2015. 8. 20.부터 2016. 12. 4.까지, 원고 D은 2015. 4. 15.부터 2016. 12. 11.까지의 기간 동안 각각 평균임금에서 다른 직장에 종사하여 얻은 월 수입액을 공제한 금액이 월 통상임금에 미치지 못하는 것이 계산상 명백하고, 원고 D은 2012년 4월경부터 2014년 12월경까지의 기간 동안에도 평균임금에서 다른 직장에 종사하여 얻은 월 수입액을 공제한 금액이 월 통상임금에 미치지 못하는 사실을 자인하고 있으므로, 피고는 위와 같은 기간에 대하여는 원고 A, D에게 월 통상임금 한도의 임금만을 지급할 의무가 있다.

이를 계산하면 피고가 지급하여야 할 위기간 동안의 임금은 원고 A의 경우 85,325,086원{= 월 1,511,070원 × (56개월 + 14일/30일, 2012년 3월경<1>부터 2015. 7. 31.까지 및 2015. 8. 20.부터 2016. 12. 4.까지)}, 원고 D의 경우 96,288,392원{= 월 1,856,460원 × (51개월 + 26일/30일, 2012년 4월경부터 2014년 12월경까지<2> 및 2015. 4. 15.부터 2016. 12. 11.까지)}이 된다.

갑 제9호증의 기재만으로는 원고 C이 해고기간 중 다른 직장에 종사하여 수입을 얻었다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 피고는, ① 원고 A에게 미지급 임금 96,115,278원[= 2012년 3월경부터 2015. 7. 31.까지 및 2015. 8. 20.부터 2016. 12. 4.까지의 기간에 대하여 85,325,086원 + 2011. 11. 28.부터 2016. 12. 4.까지의 해고기간 중 위 기간을 제외한 나머지 기간에 대하여 원고 A가 구하는 10,790,192원{= 월 4,128,900원 × (3개월 + 22일/30일) × 70/100}], ② 원고 C에게 미지급 임금 212,974,356원{= 월 평균임금 3,537,780원 × (60개월 + 6일/30일, 2011. 11. 28.부터 2016. 12. 4.까지)}, ③ 원고 D에게 미지급 임금 117,246,382원[= 2012년 4월경부터 2014년 12월경까지 및 2015. 4. 15.부터 2016. 12. 11.까지의 기간에 대하여 96,288,392원 + 2011. 11. 28.부터 2016. 12. 11.까지의 해고기간 중 위 기간을 제외한 나머지 기간에 대하여 원고 D이 구하는 20,957,990원{= 월 3,494,940원 × (8개월 + 17일/30일) × 70/100}] 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 2013. 7. 5. 이전 발생한 임금채권이 시효로 소멸하였다고 항변한다. 살피건대, 원고들이 지급을 구하는 각 미지급 임금 채권의 변제기가 근로를 제공한 다음 달 25일이고(을 제2호증의 각 기재), 위 임금채권은 근로기준법 제49조에 따라 3년의 단기소멸시효가 적용되며, 원고들이 2016. 7. 5. 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백하다.

그러나 근로자가 사용자의 부당노동행위로 인하여 해고를 당한 경우, 민사소송으로 해고의 무효확인 및 임금의 지급을 청구할 수 있으나 부당노동행위에 대한 신속한 권리구제를 위하여 마련된 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제33조와 노동조합 및 노동관계조정법 제82조 또는 제86조(제85조 제5항 제외)의 행정상 구제절차를 이용하여 노동위원회에 구제신청을 한 후 노동위원회의 구제명령 또는 기각결정에 대하여 행정소송에서 다투는 방법으로 임금청구권 등 부당노동행위로 침해된 권리의 회복을 구할 수도 있다. 따라서 근로자가 위 관계 법령에 따른 구제신청을 한 후 이에 관한 행정소송에서 권리관계를 다투는 것은 권리자가 재판상 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명하는 것으로서 소멸시효 중 단사유인 '재판상 청구'에 해당한다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제1 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 2012. 2. 22. 강원지방노동위원회에 이 사건 명예퇴직이 부당해고에 해당한다고 주장하면서 구제신청을 하였으나 기각되어, 이에 불복하여 2012. 5. 30. 중앙노동위원회에 재심신청을 하여 인용된 사실, 이에 피고가 중앙노동위원회위원장을 상대로 서울행정법원에 부당해고구제재심판정취소의 소(2012구합43864)를 제기하였고 원고들은 중앙노동위원회위원장을 위하여 보조참가를 하여 관여한 사실이 인정되는바, 이는 권리자인 원고들이 재판상 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명하는 것으로서 소멸시효 중단사유인 '재판상 청구'에 해당한다고 봄이 타당하므로, 이로써 위 소멸시효는 중단되고 이 사건 확정판결 이후인 2015. 8. 19.부터 새로이 진행된다고 할 것이다.

따라서 피고의 위 항변은 이유 없다.

피고는 원고들에 대한 퇴직위로금 상당의 부당이득반환 채권으로 위 임금 채권과 상계한다고 항변한다.

을 제6호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 명예퇴직에 따라 피고가 2011. 12. 24.경 원고 A에게 16,515,600원의, 원고 C에게 12,382,230원의, 원고 D에게 15,727,230원의 퇴직위로금을 각 지급한 사실이 인정되고, 이 사건 명예퇴직이 무효임은 앞서 인정한 바와 같으므로, 원고들은 법률상 원인 없이 위 퇴직위로금 상당의 이익을 얻었다고 할 것인바, 이를 부당이득으로 반환하여야 한다.

이에 대하여 원고들은 위 퇴직위로금이 피고로부터의 부당해고로 인한 정신적 손해를 위자하기 위한 것으로 부당이득 반환의 대상이 되지 않는다는 취지로 주장하나, 부당해고로 인한 정신적 손해에 대한 책임을 물을 수 있음은 별론으로 하고 명예퇴직에 따른 위로금조로 지급된 금원이 부당해고에 대한 위자료가 된다고 보기는 어려우므로, 이 사건 명예퇴직이 무효인 이상 퇴직위로금은 반환하여야 하는 것이 타당하다. 나아가 원고들은 위 부당이득반환 채권 역시 임금채권 또는 상사채권에 해당하여 3년 또는 5년의 단기소멸시효가 적용된다고 주장하나, 위 부당이득반환 채권이 임금채권 또는 상사채권에 해당하지 아니함은 명백하고, 그 발생 원인이나 경위 등에 비추어 임금채권 또는 상사채권에 준할 정도로 신속하게 해결할 필요성이 있다고 보이지도 아니하므로(대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다64957, 64964판결 참조), 원고들의 위 주장은 모두 이유 없다.

앞서 본 바와 같이 원고들의 임금채권의 변제기가 2011. 12. 24. 이후 매월 25일에 도래함으로써 원고들의 임금채권과 피고의 부당이득반환채권은 모두 변제기에 도달하여 같은 날 상계적상에 있었다 할 것이고, 피고가 원고들에 대하여 위 양 채권을 대등액에서 상계한다는 의사표시가 기재된 항소이유서가 2017. 8. 14. 원고들에게 송달된 사실은 기록상 분명하므로, 이로써 원고들의 임금채권은 위 각 상계적상일에 소급하여 피고의 부당이득반환채권과 대등액의 범위 내에서 소멸하였다 할 것이니, 위 항변은 이유 있다.

따라서 피고가 지급하여야 할 임금채무는, ① 원고 A에 대하여 79,599,678원(= 96,115,278원 - 16,515,600원), ② 원고 C에 대하여 200,592,126원(= 212,974,356원 - 12,382,230원), ③ 원고 D에 대하여 101,519,152원(= 117,246,382원 - 15,727,230원)이 각 남게 됨이 계산상 명백하다.

그렇다면, 피고가 원고들에 대하여 한 이 사건 명예퇴직은 부당해고로서 무효이고, 피고가 이를 다투는 이상 원고들로서는 그 무효확인을 구할 이익이 있다. 나아가 피고는, ① 원고 A에게 79,599,678원, ② 원고 C에게 200,592,126원, ③ 원고 D에게 101,519,152원 및 위 각 돈에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 각 복직명령일 다음날(원고 A, C은 2016. 12. 6., 원고 D은 2016. 12. 13.)부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2017. 12. 20.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결 중 위 인정 금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 기각한다.

판사 김재호(재판장) 박성구 지창구

각주1) 계산의 편의를 위하여 2012. 3. 1.부터로 계산한다. 이하 같다.

각주2) 계산의 편의를 위하여 2012. 4. 1.부터 2014. 12. 1.까지로 계산한다. 이하 같다.