서울고등법원 2018. 1. 31. 선고 2017나2005356 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 4호증, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고는 1995. 4. 15.경 원고 회사에 입사한 후 현장소장으로 근무하면서 사용자인 원고 회사의 지휘·감독을 받았고, 매월 급여를 지급받아 왔다. 이 사건 하도급계약서는 원고 회사가 공사현장에 대한 직접적인 관리 부담을 덜고 현장사고에 대한 1차적인 책임을 모면하기 위한 목적 등으로 형식적으로 작성한 것일 뿐, 피고는 여전히 원고 회사의 근로자 지위에 있다. 이 사건 하도급계약서에 기한 하도급계약은 통정허위표시로서 민법 제108조에 의하여 무효일 뿐만 아니라 손해배상금액, 피고의 과실 여부를 불문하고 공사현장에서 발생하는 사고에 대한 책임을 모두 피고에게 부담시키는 내용이어서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되거나 피고의 경솔 또는 무경험을 이용하여 현저하게 불공정하게 체결된 계약이므로 민법 제103조, 제104조에 의하여 무효이다.

근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적·개별적인 지휘 감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001도5995 판결 참조).

특히 종전에는 단순한 근로자에 불과하였다가 어떠한 계기로 하나의 경영주체로서의 외관을 갖추고 종전의 사용자(모기업)와 도급계약을 맺는 방법으로 종전과 동일 내지 유사한 내용의 근로를 제공하게 된 경우(이른바 소사장의 형태를 취한 경우)에는, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 스스로 종전의 근로관계를 단절하고 퇴직한 것인지 아니면 그 의사에 반하여 강제적·형식적으로 소사장의 형태를 취하게 되었는지 여부, 사업계획, 손익계산, 위험부담 등의 주체로서 사업운영에 독자성을 가지게 되었는지 여부, 작업수행과정이나 노무관리에 있어서 모기업의 개입 내지 간섭의 정도, 보수지급방식과 보수액이 종전과 어떻게 달라졌으며 같은 종류의 일을 하는 모기업 소속 근로자에 비하여는 어떠한 차이가 있는지 여부 등도 아울러 참작하여야 한다(대법원 2004. 3. 11. 선고 2004두916 판결 참조).

갑 제4, 6 내지 9, 11 내지 14호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 9, 11, 12, 15 내지 27호증의 각 기재, 당심 증인 H의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 다음의 사실을 인정할 수 있다.

이 사건 공사는 원고 회사가 주식회사 동일토건으로부터 도급받은 공사로서 그 도급받은 내역 그대로 피고와 이 사건 하도급계약서를 작성하였다. 다만, 공사대금(2,049,000,000원)은 원고 회사가 도급받은 금액(2,448,835,969원)보다 적다.

피고는 원고 회사와 사이에 이 사건 하도급계약서 이외에 다음과 같은 노임하도급계약서를 작성하기도 하였다.

(1)피고는 실행소장으로 근무하지 않았음에도, 2003년경 원고 회사의 요구로 소급하여 피고가 직영 현장소장으로 근무하였던 공사현장인 'I 빌딩 신축공사 중 전기공사(공사기간 : 1995. 3. ~ 1996. 12.)', 'J 빌딩 신축공사 중 전기공사(공사기간 : 1995. 5. ~ 1996. 10.)', 'L아파트 신축공사 중 전기공사(공사기간 : 1998. 8. ~ 2000. 10.)', 'M 신축공사 중 전기공사(공사기간 : 2000. 5. 1. ~ 2001. 10. 30.)', 'N아파트 신축공사 중 전기공사(공사기간 : 2002. 4. 18. ~ 2004. 1. 31.)'에 관하여 노임하도급계약서를 작성하기도 하였다.

피고는 자신 앞으로 사업자 명의를 가지고 있지 않다.

피고 및 원고 회사는 이 사건 공사 현장에서 발생한 망 D의 사망사고와 관련하여 산업안전보건법위반죄로 벌금형의 처벌을 받았다(대전지방법원 천안지원 2015고약5838), 피고는 원고 회사 소속 안전보건관리책임자로서 안전조치를 제대로 취하지 않았다는 이유로, 원고 회사는 피고의 사업주라는 이유로 위와 같은 처벌을 받았다.

위 각 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고가 주장하는 것처럼 이 사건 하도급계약서는 원고 회사의 공사현장에 대한 직접적인 관리부담을 덜고 현장사고에 대한 1차적인 책임을 모면하기 위한 목적 등으로 형식상 작성한 것으로 보일 뿐, 피고가 독자적으로 사업을 운영하는 주체에 있었다고 보기 어렵다. 피고는 이 사건 하도급계약서의 작성에도 불구하고 여전히 원고 회사와 사이에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.

원고 회사가 이 사건 사고와 관련하여 망 D의 상속인에게 111,573,040원을 지급한 사실은 앞에서 본 바와 같다. 그러나 이 사건 공사의 원수급인은 원고 회사이고, 피고는 현장소장인 근로자로서 이 사건 공사 현장을 관리하였던 것에 불과하다고 볼 수 있으므로, 이 사건 사고와 관련된 손해배상책임의 주체는 원고 회사이다. 원고 회사는 이 사건 사고와 관련하여 자신의 의무를 이행한 것에 불과하여 이를 피고에게 구상할 수 없다. 원고 회사와 피고 사이에 형식상 작성된 이 사건 하도급계약서만으로 피고의 구상의무를 인정하기 어렵고, 달리 피고의 구상의무를 인정할 증거도 없다.

피고가 이 사건 공사의 하도급업자임을 전제로 하는 원고 회사의 이 부분 주장은 이유 없다.

갑 제9호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고 회사가 주장하는 초과공사비에는 피고가 퇴사한 이후인 2015. 6. 이후의 비용도 상당 부분 포함되어 있는 점, 원고 회사가 작성한 '현장별 투자현황'표 외에 공사비용 금액을 입증할 객관적인 증거가 부족한 점, 원고 회사와 피고가 그 동안 매 공사마다 초과되거나 부족하였던 공사비용을 어떠한 방식으로 정산을 해왔는지 이를 파악할 수 있는 자료가 부족한 점 등을 고려하면, 갑 제9, 19, 20호증의 각 기재나 영상만으로는 원고 회사가 이 사건 공사와 관련하여 151,165,119원을 초과공사비로 지출하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

설령 원고 회사가 이 사건 공사와 관련하여 초과공사비를 지출하였다고 하더라도 근로자인 피고에게 이를 구상할 수 있다고 보기 어렵다.

원고 회사의 이 부분 주장도 이유 없다.

원고 회사의 F 아파트 신축공사현장 및 G 신축공사 현장에서 피고가 실제 근무하지 않은 근로자가 근무한 것처럼 서류를 조작하여 인건비를 부당수급하였던 사건과 관련하여, 피고가 2014. 11. 11. 원고 회사에 그 손해배상금조로 8,000만 원을 지급하기로 하는 '보관증'을 작성해 준 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 피고가 그 중 5,000만 원을 지급한 사실은 원고 회사도 이를 자인하고 있다. 따라서 피고는 원고 회사에 나머지 3,000만 원을 지급할 의무가 있다.

원고 회사의 이 부분 주장은 이유 있다.

피고는 원고 회사에 손해배상금 3,000만 원 및 이에 대하여 원고 회사가 구하는 바에 따라 이 사건 2015. 12. 2.자 청구취지 및 청구원인변경서 부본 송달 다음날인 2015. 12. 4.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심판결 선고일인 2016. 12. 15.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 1995. 4. 15. 원고 회사와 근로계약을 체결한 후 원고 회사의 현장소장으로 원고 회사의 지휘·감독을 받으며 근무하다가 이 사건 사고에 대한 책임을 지고 2015. 6. 1. 퇴사하였다. 그런데 원고 회사는 피고에게 ① 퇴직금 98,302,940원, ② 2015. 5.분 급여 4,250,000원, ③ 2012. 4.경부터 2015. 5.경까지 발생한 연차일수에 대한 연차휴가수당 합계 14,153,110원을 지급하지 않았다.

원고 회사는 피고에게 합계 116,706,050원(= 98,302,940원+ 4,250,000원 + 14,153,110원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법 제2조 제2항에 의하면, 평균임금이 근로자의 통상임금보다 적은 경우 통상임금액을 평균임금액으로 하므로, 피고의 퇴직금은 1일 162,679원을 기준으로 산정한다.

이에 의하면, 피고의 퇴직금은 98,302,685원(= 162,679원 × 30 × 7,352/365)이 된다.

따라서 원고 회사는 피고에게 퇴직금으로 98,302,685원을 지급할 의무가 있다.

갑 제5호증의 기재에 의하면, 피고가 원고 회사가 주장하는 날짜에 해당 금원을 지급받았다는 취지의 영수증을 작성한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 원고 회사는 피고에게 급여 등을 지급할 때마다 금융기관 계좌를 이용하여 송금하였음에도, 위 영수증상의 금원에 대하여는 이를 송금한 내역을 전혀 제출하지 못하는 점, 피고는 실질과 달리 원고 회사의 요구로 일부 공사현장에 대해 노임하도급계약서를 소급하여 형식적으로 작성하기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 갑 제5호증 등 원고 회사가 제출하는 증거만으로 원고 회사가 주장하는 퇴직금 지급 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

원고 회사의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

앞에서 채택한 증거들에 의하면, 피고는 2015. 6. 1. 원고 회사에서 퇴직하면서 2015. 5. 1.부터 같은 달 31.까지의 급여 4,250,000원을 지급받지 못한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고 회사는 피고에게 미지급 급여 4,250,000원을 지급할 의무가 있다.

앞에서 채택한 증거들에 의하면, 피고는 1995. 4. 15.부터 2015. 6. 1.까지 원고 회사에서 근무한 사실, 피고는 위 기간 중 각 1년의 80% 이상 출근하였던 사실을 인정할 수 있다.

이에 의하면, 원고 회사는 피고에게 근로기준법 제60조에 의하여 뒤의 표에서 보는 바와 같은 유급 연차휴가를 주어야 한다.

유급(연차휴가수당)으로 연차휴가를 사용할 권리는 근로자가 1년간 소정의 근로를 마친 대가로 확정적으로 취득하는 것이므로, 근로자가 일단 연차유급휴가권을 취득한 후에 연차유급휴가를 사용하기 전에 퇴직 등의 사유로 근로관계가 종료된 경우, 근로관계의 존속을 전제로 하는 연차휴가를 사용할 권리는 소멸한다 할지라도 근로관계의 존속을 전제로 하지 않는 연차휴가수당을 청구할 권리는 그대로 잔존하는 것이어서, 근로자는 근로관계 종료시까지 사용하지 못한 연차휴가일수 전부에 상응하는 연차휴가 수당을 사용자에게 청구할 수 있다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2003다48549, 48556 판결 참조). 다만, 사용자가 연차휴가의 사용을 촉진하기 위하여 소정의 조치를 하였음에도 불구하고 근로자가 휴가를 사용하지 않아 소멸된 경우, 사용자는 사용하지 않은 휴가에 대하여 보상할 의무가 없다(근로기준법 제61조 참조).

원고 회사의 전입증에 의하더라도, 원고 회사가 피고에게 근로기준법 제60조가 정한 일수의 유급휴가를 주었다거나, 또는 연차유급휴가의 사용 촉진을 위한 별도의 조치를 취하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 따라서 원고 회사는 피고에게 피고가 사용하지 못한 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가수당을 지급할 의무가 있다.

을 제13, 19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 피고가 구하는 연차휴가수당의 기준이 되는 임금은 다음과 같다.

피고의 원고 회사에 대한 퇴직금 및 급여 채권으로 원고 회사의 피고에 대한 손해배상금 채권과 상계한다.

수동채권이 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다(민법 제496조 참조).

위 규정의 취지는, 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다면 고의로 불법행위를 한 자까지도 상계권 행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 되어 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있고, 또 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 상계권 행사로 인하여 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 아니하므로 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지함과 아울러 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있다. 고의의 불법행위로 인한 손해배상 합의금인 경우, 그 청구의 실질적 이유, 즉 그와 같은 약정의 원인이 고의의 불법행위였다는 점은 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하는 경우와 다를 바 없다.

피고가 수동채권으로 주장하는 원고 회사의 피고에 대한 채권은 합의에 기한 채권이지만, 기본적으로 피고의 기망을 원인으로 한 손해배상금 채권이어서 고의의 불법행위로 인한 채권에 해당한다.

피고는 원고 회사의 피고에 대한 채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

원고 회사는 피고에게 115,581,802원(= 퇴직금 98,302,685원 + 급여 4,250,000원 + 연차휴가수당 13,029,117원) 및 이에 대하여 피고가 구하는 이 사건 반소장 부본 송달 다음날인 2016. 2. 13.부터 원고 회사가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2018. 1. 31.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고 회사의 본소청구와 피고의 반소청구는 위 각 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고 회사의 나머지 본소청구와 피고의 나머지 반소청구는 각 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결 중 본소에 관하여 위 인정 범위를 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 본소청구를 기각하며, 제1심판결 중 반소에 관하여 위 인정 금액에 해당하는 피고 패소 부분을 취소하고, 원고로 하여금 피고에게 위 인정 금액을 지급할 것을 명하며, 원고의 항소 및 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 모두 기각한다.

판사 유상재(재판장) 이정희 이민영

각주1) 원고는 항소취지로 151,165,119원에 대하여 2015. 12. 4.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈의 지급을 구하는 것으로 기재하였으나, 이는 명백한 오기로 보여 위와 같이 항소취지를 정정하여 기재한다.

각주2) 원고 회사는, 원고 회사와 노임이든 일괄이든 하도급계약서를 작성한 현장소장을 '실행소장'이라고 명명하여 직영 공사현장의 현장소장과 구분하고 있으므로, 이하에서는 편의상 원고 회사의 구분대로 원고 회사와 하도급계약서를 작성한 현장소장을 '실행소장'이라고 청하기로 한다.

각주3) 을 제19호증의 4의 기재에 의하면, 2015. 1. 1.부터 2015. 5. 1.까지 피고가 원고 회사로부터 합계 20,760,000원을 급여로 지급받은 사실을 인정할 수 있다. 이를 월로 환산하면 5,190,000원(= 20,760,000원 ÷ 4개월)이 되어 피고가 주장하는 4,250,000원을 초과하고, 을 제1호증의 기재에 의하더라도 피고가 2015. 1. 1.부터 2015. 5. 1.까지 매월 4,250,000원 이상의 급여를 받은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 구하는 4,250,000원을 월 급여로 보아 판단한다.

각주4) 128,612원 ×15일

각주5) 130,526원 ×15일

각주6) 154,513원 ×16일

각주7) 162,679원 ×16일

각주8) 162,679원 ×25일