서울고등법원 2019. 5. 17. 선고 2018누68423 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결의 이유는, 제1심판결의 7면 8행의 '제16조 제2항'을 '제16조 제2호'로 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결의 이유 제1항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

원고는 참가인이 교통사고를 자주 일으키는 등 안전운전 부적격자로 의심되어 운전적성정밀특별검사를 받게 하였다. 그런데 참가인에 대한 운전적성정밀특별검사 결과 동체시력<1> 등 4개 항목에서 최하위 등급인 5등급 판정이 나왔고, 참가인이 2017. 1. 26. 제출한 이 사건 의사소견서만으로는 참가인의 정신질환이나 안전운전에 필수적인 동체시력 등에 관한 문제가 해결되었다고 볼 수 없었다. 이에 원고는 2017. 1. 31. 참가인의 복직을 불허한 것이므로 이는 정당한 승무정지에 해당하고, 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심판정은 위법하여 취소되어야 한다.

별지 관계 법령 기재와 같다.

운송사업체에 있어서의 승무정지처분은 사용자가 경영권 행사의 일환으로 업무수행을 위하여 근로자에 대하여 행하는 업무명령인 승무지시의 소극적 양태라 할 것이고, 이러한 승무정지처분이 경영상의 필요나 업무수행의 합리적인 이유에 기인한 경우에는 이는 정당한 업무명령에 속한다고 할 것이므로 비록 단체협약에 승무정지가 징계사유로 열거되어 있다고 하여도 징계로서의 승무정지와는 별도로 업무명령으로서의 승무정지도 가능하다(대법원 1997. 11. 25. 선고 96누13231 판결 참조).

한편, 휴직명령을 포함한 인사명령은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속한다 할 것이고, 따라서 이러한 인사명령에 대하여는 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 상당한 재량을 인정하여야 하고(대법원 2005. 2. 18. 선고 2003다63029 판결 참조), 그것이 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고·휴직·정직·감봉 기타 징벌을 하지 못하도록 하는 근로기준법 제23조 제1항에 위배되거나 권리남용에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 수 없다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2007두10440 판결 등 참조).

⑴ 먼저 원고의 2017. 1. 31.자 참가인의 복직신청 불허 조치의 전제가 된 2016. 12. 29.자 휴직명령의 성격에 관하여 본다.

㈎ 앞서 인정한 사실관계에 비추어 보면, 원고는 2016. 12. 2. 참가인에게 단체협약<2> 제22조 제2항, 제25조에 기하여 '업무지시 이행 및 승무정지 통보'를 한 다음, 2016. 12. 29. 참가인의 질병을 이유로 단체협약 제16조 제2호(질병으로 인하여 1주일 이상 결근할 때)에 기하여 참가인에게 휴직을 명하면서 단체협약 제17조에서 정한 휴직기간(1개월) 내에 택시승무가 가능하다는 진단서를 첨부하여 복직신청 할 것을 명하였다.

㈏ 원고가 2016. 12. 2. 단체협약 제22조 제2항, 제25조에 기하여 참가인에게 승무정지 조치를 한 것은 위 근거조항에 따라 업무명령에 의한 승무정지로서 징계(단체협약 제23조 제4호)에 해당한다고 볼 것이나, 이후 원고가 참가인에 대하여 한 2016. 12. 29.자 휴직명령은 단체협약에서 정한 휴직사유의 발생으로 인한 인사명령에 해당한다.

⑵ 다음으로 원고의 2017. 1. 31.자 참가인의 복직신청 불허 조치의 성격에 관하여 본다.

㈎ 원고는 2017. 1. 26. 참가인으로부터 이 사건 의사소견서를 첨부한 복직신청을 받아 2017. 1. 31. 위 의사소견서만으로는 참가인이 2016. 12. 20.자 운전적성정밀특별검사 결과 지적된 취약사항이 보완되어 택시승무가 가능한지 여부를 판단하기 어려우므로 참가인의 치료 및 회복 여부 등의 소명하라는 이유를 들어 참가인의 위 복직신청을 불허하였는바, 이는 원고가 참가인에게 2016. 12. 29.자로 휴직명령을 하였으나 참가인이 단체협약 제17조 제2호에서 정한 1개월의 휴직기간 내에 휴직사유의 소멸을 소명하지 않았다는 이유로 복직신청을 불허한 것으로, 위 휴직명령과 마찬가지로 일종의 인사명령에 해당한다고 봄이 타당하다.

㈏ 설령 위 복직신청 불허 조치가 승무정지명령에 해당한다고 보더라도,<3> 이는 업무수행의 합리적인 이유에 기인한 정당한 업무명령에 속한다고 봄이 타당하고, 비록 단체협약 제23조에 '승무정지(업무명령에 의한 승무정지 포함)'가 징계사유로 열거되어 있기는 하나 징계로서의 승무정지와는 별도로 업무명령으로서의 승무정지도 가능하다.

휴직이라 함은 어떤 근로자를 그 직무에 종사하게 하는 것이 불능이거나 또는 적당하지 아니한 사유가 발생한 때에 그 근로자의 지위를 그대로 두면서, 일정한 기간 그 직무에 종사하는 것을 금지시키는 사용자의 처분을 말하며, 통례적으로 이러한 휴직제도는 사용자의 취업규칙이나 단체협약 등에 의하여 규정되고 있다. 그런데 근로기준법 제23조 제1항에서 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 휴직하지 못한다고 제한하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 위와 같은 휴직근거규정에 의하여 사용자에게 일정한 휴직사유의 발생에 따른 휴직명령권을 부여하고 있다 하더라도 그 정해진 사유가 있는 경우, 당해 휴직규정의 설정 목적과 그 실제 기능, 휴직명령권 발동의 합리성 여부 및 그로 인하여 근로자가 받게 될 신분상·경제상의 불이익 등 구체적인 사정을 모두 참작하여 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없다거나, 근로제공을 함이 매우 부적당하다고 인정되는 경우에만 정당한 이유가 있다고 보아야 할 것이다(대법원 2005. 2. 18. 선고 2003다63029 판결 등 참조).

⑴ 먼저 원고의 2017. 1. 31.자 참가인의 복직신청 불허 조치의 전제가 된 2016. 12. 29.자 휴직명령이 정당한지에 관하여 본다.

㈎ 여객자동차 운수사업법 제21조 제2항은 '운송사업자는 제24조에 따른 운수종사자의 요건을 갖춘 자만 운전업무에 종사하게 하여야 한다.'라고 규정하고, 같은 법 제24조 제1항은 여객자동차운송사업의 운전업무에 종사하려는 사람이 갖추어야 할 자격요건을 정하면서, 제2호에서 '국토교통부령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관이 시행하는 운전 적성에 대한 정밀검사 기준에 맞을 것'을 규정하고 있으며, 구 여객자동차 운수사업법 시행규칙(2018. 2. 12. 국토교통부령 제487호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 여객자동차 운수사업법 시행규칙'이라 한다) 제49조 제1항은 여객자동차 운수사업법 제24조 제1항에 따라 여객자동차 운송사업용 자동차의 운전업무에 종사하려는 자가 갖추어야 할 자격요건을 정하면서 제3호에서 '국토교통부장관이 정하는 운전 적성에 대한 정밀검사 기준에 따른 운전 적성에 대한 정밀검사기준에 적합할 것'이라고 정하고, 같은 조 제3항에서 '질병, 과로, 그 밖의 사유로 안전운전을 할 수 없다고 인정되는 자인지 알기 위하여 운송사업자가 신청한 자'는 운전적성정밀검사 중 특별검사 기준에 적합하여야 한다고 규정하고 있다. 한편 운송사업자가 위와 같은 운수종사자의 자격요건을 갖추지 않은 사람을 운전업무에 종사하게 하는 경우 구 여객자동차운수사업법(2017. 3. 21. 법률 제14716호로 개정되기 전의 것) 제85조 제1항 제20호, 여객자동차 운수사업법 제88조 제1항, 제92조 제9호에 기하여 벌금형의 형사처벌, 사업정지명령 또는 과징금처분 등에 처해질 수 있다.

㈏ 앞서 본 바와 같이 원고는 2016. 12. 29. 참가인의 질병을 이유로 단체협약 제16조 제2호에 기하여 참가인에게 휴직을 명하였는데, 앞서 본 사실관계에 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 휴직명령은 정당한 이유가 있다고 봄이 타당하다.

즉, ① 원고는, 참가인이 2016. 6. 12.부터 같은 해 11. 11.까지 약 5개월 동안 3차례에 걸쳐 교통사고가 발생한 후 교통사고 후유증에 대하여 산업재해보상보험법상 요양결정을 받을 수 있도록 협조해달라는 요청을 하던 중 2016. 11. 23. 신호대기 중 가속 페달을 잘못 밟아 정차 중이던 차량의 후미를 들이받은 교통사고를 일으키자, 2016. 11. 25. 교통안전공단에 참가인이 구 여객자동차 운수사업법 시행규칙 제49조 등에서 정한 운전적성정밀특별검사를 받도록 예약을 하였는데, 이는 원고가 위 시행규칙 제49조 제3항 제2호 다목, 이 사건 고시 제12조 제3항 등에 따라 참가인이 '질병, 과로, 그 밖의 사유로 안전운전을 할 수 없다고 인정되는 자인지 알기 위하여' 참가인에 대한 특별검사를 신청한 것으로 볼 수 있다.

⑵ 다음으로 원고의 2017. 1. 31.자 참가인의 복직신청 불허 조치가 정당한지에 관하여 본다.

㈎ 사용자가 휴직근거규정에서 정한 휴직사유가 해소되었음을 이유로 근로자의 복직신청을 받았음에도 해당 근로자의 복직을 거부할 경우 그 복직거부 사유에 관한 주장·입증책임은 사용자측이 부담하여야 한다. 다만, 상병휴직의 경우 복직신청서에 첨부된 진단서의 내용에 의문이 있다면 사용자는 근로자에게 재진찰 등을 요구할 수 있고, 근로자가 정당한 이유 없이 이를 거부하는 경우에는 그 휴직사유의 소멸이 불완전하다고 봄이 타당하다.

㈏ 앞서 본 사실관계에 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 참가인이 제출한 이 사건 의사소견서만으로는 참가인의 휴직사유가 소멸되었다고 보기 어렵다. 따라서 원고가 참가인이 단체협약 제17조 제2호에서 정한 1개월의 휴직기간 내에 휴직사유의 소멸을 소명하지 않았다는 이유로 복직신청을 불허한 것은 정당한 이유가 있다고 봄이 타당하고, 이러한 복직신청 불허 조치가 원고에게 인정되는 인사에 관한 재량을 일탈하였다거나 권리남용에 해당되어 위법하다고 볼 수 없다.

즉, ① 이 사건 고시 제6조 제2항은 특별검사는 검사항목별 측정결과에 대하여 검사자가 실시하는 교정교육을 이수하는 때에 적합한 것으로 한다고 정하면서, 다만 위 고시 제11조에 의하여 운송사업자는 특별검사결과 시력의 이상이 있는 운전자에 대하여는 즉시 의료기관의 진찰을 받을 수 있도록 조치하여야 하고, 진찰결과 운전자의 치료가 필요한 때에는 치료가 완치될 때까지 해당 운전자의 승무를 중지시켜야 하되, 의사의 진단결과 운전에 지장이 없다고 인정된 경우에는 그러하지 아니한다고 정하고 있다. 그런데 참가인은 2017. 1. 26. 이전에 원고에게 2016. 12. 20.자 운전적성 정밀검사 결과와 관련하여 교정교육을 이수하였다는 자료를 제출하지 아니하였고, 동체시력 관련 치료를 받았다거나 의사의 진단결과 운전에 지장이 없다는 내용의 진단서를 제출하지도 아니하였다.

참가인은, 원고의 2017. 1. 31.자 참가인의 복직신청 불허 조치는 전액관리제 시행을 요구하는 C노동조합 A분회의 유일한 조합원인 참가인을 원고의 사업장에서 몰아내려는 것을 실질적인 사유로 하는 인사명령이므로 위법하다는 취지의 주장을 한다.

살피건대, 갑 제4호증의 3의 기재에 의하면 원고가 2016. 12. 29. 참가인에게 휴직을 명하면서 보낸 통보서인 '2016. 12. 29.자 휴직명령과 2016. 12. 28.자 품의서에 대한 답변서'(갑 제4호증의 3)에 참가인이 2014. 10.경 원고에게 전액관리제 전환을 요청하고 서울시에 원고를 전액관리제위반으로 진정한 점이나 2015. 2. 3. C노동조합 A분회 위원장 직무대행 신분으로 외부인들을 끌어들여 폭력을 행사하였다는 점 등을 기재하고 있는 사실이 인정되기는 한다. 그러나 을나 제1, 4 내지 10, 15 내지 20, 24 내지 28, 33 내지 37호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로 원고의 2017. 1. 31.자 참가인의 복직신청 불허 조치가 참가인이 C노동조합 A분회의 조합원임을 실질적인 이유로 하는 인사명령이라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 참가인의 위 주장은 이유 없다.

결국 원고가 2017. 1. 31. 참가인의 복직신청을 불허한 것은 정당하고, 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심판정은 위법하여 취소되어야 한다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 할 것인데 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한창훈(재판장) 원익선 성언주