서울고등법원 2019. 10. 25. 선고 2019나2029127 판결

이 사건은 피고의 채권추심원으로 근무한 원고가 퇴직금을 청구한 것으로, 제1심에서는 원고가 피고의 근로자인지 여부와 근로자인 경우 퇴직금 산정의 기초인 평균임금 산정 기간이 다투어졌다. 제1심판결은 원고가 피고의 근로자라는 원고의 주장을 받아들이는 한편, 퇴직 전 3개월 동안 지급된 임금 총액을 그 기간의 총일수(總日數)로 나눈 금액을 평균임금으로 하여 산정하는 통상적인 퇴직금 산정 방식(근로자퇴직급여보장법 제8조 제1항, 제2조 제4호, 근로기준법 제2조 제6호)과는 달리 퇴직 전 1년 동안 지급된 임금 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 평균임금으로 하여 퇴직금을 산정해야 한다는 피고의 주장을 받아들여 원고의 퇴직금을 산정하였다.

원고의 항소이유는 제1심판결의 퇴직금 산정이 부당하다는 것이다. 원고가 퇴직 전 3개월 동안 받은 임금 총액이 통상적인 퇴직금 산정 방식과 다르게 퇴직금을 산정해야 할 정도로 이례적인 것이 아니며, 통상적인 방식과 달리 퇴직금을 산정하더라도 퇴직 전 1년 동안 받은 임금 총액은 현저하게 적은 금액이므로 적어도 퇴직 전 3년 동안 받은 임금 총액을 그 기간을 총일수로 나눈 금액을 평균임금으로 하여 퇴직금을 산정해야 한다는 것이다.

근로기준법상 평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하고, 근로기준법 시행령 제2조 내지 제4조는 다시 평균임금에 관한 특칙을 두고 있으며, 그 제5조는 근로기준법과 그 시행령 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의하도록 한다고 규정하고 있는바, 시행령 제5조상의 평균임금을 정할 수 없다는 것에는 문자 그대로 그 산정이 기술상 불가능한 경우에만 한정할 것이 아니라 관계 규정에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우까지도 포함하는 것이라고 보아야 한다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다8631 판결 등 참조). 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임 금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

원고의 임금은 기본급이나 고정급 없이 채권 회수 실적에 따른 수수료로 구성되어 있다. 그에 따라 약 12년의 근무기간 동안 수수료를 전혀 받지 못한 달이 여럿 있는 반면 7,000만 원을 넘는 수수료를 받은 달도 있는(을 제6호증의 2) 등 원고의 수수료 자체에 월별로 크게 변동하는 우연성과 특수성이 내재되어 있다. 원고가 퇴직 전 3개월 동안 받은 수수료는 2018년 2월분 19,784,730원, 2018년 3월분 5,854,000원, 2018년 4월분 8,050,500원으로서 위와 같은 수수료의 특성이 고스란히 반영되었다. 특히 2018년 2월분 19,784,730원은 원고의 월별 수수료 중 최고액은 아니지만 다른 달에 비해 월등히 많은 액수이고 퇴직 전 1년 동안 받은 수수료 59,241,090원의 1/3에 해당하는 액수이다. 그로 인해 퇴직 전 3개월 동안 받은 수수료를 기준으로 산정되는 평균임금이 급격하게 증가하여 그 액수 378,530원은 퇴직 전 1년 동안 받은 수수료를 기준으로 한 평균임금 162,304원, 전체 근무기간 동안 받은 수수료를 기준으로 한 평균임금 133,892원보다 2배 이상 많다. 퇴직 전 3개월 동안 받은 수수료를 기준으로 산정되는 평균임금은 통상의 경우보다 현저하게 많게 산정되는 예외적인 경우로 보아야 한다.

같은 취지에서 원고가 퇴직 전 3개월 동안 받은 수수료를 기준으로 평균임금을 산정하지 않고 원고의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 퇴직 전 1년 동안 받은 수수료를 기준으로 평균임금을 산정한 제1심 판결은 정당하다(전체 근로기간 동안 받은 수수료를 기준으로 한 평균임금이 133,892원이므로, 퇴직 전 3년 동안 받은 수수료를 기준으로 한 평균임금 231,838원은 퇴직 전 원고의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영한 것으로 보기 어렵다. 이를 퇴직금 산정에 반영해야 한다는 원고의 주장은 받아들이지 않는다).

원고의 항소이유는 받아들이지 않는다.

제1심판결 4쪽 10행 '나. 인정사실' 아래에 "다음 각 사실은 갑 제3, 4, 5, 7 내지 17, 19 내지 27호증, 을 제6, 11호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다."를 추가한다.

제1심판결 4쪽 11행 "취업규칙"을 "취업규칙"으로, 6쪽 5행 "제제사항"을 "제재사항"으로, 7쪽 13행 "D 신용정보회사"를 "E 주식회사"로, 7쪽 16행 "전속된어"를 "전속되어"로 각각 고친다.