서울고등법원 2019. 7. 18. 선고 2019누30494 판결

원고의 주장

이 사건 요양원 측은 '기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한다는 내용의 구인 공고를 한 바 있고, 원고는 위 공고에 따라 이 사건 요양원의 사용자인 참가인들과 근로계약을 체결하였다. 원고가 작성한 근로계약서에 비록 계약기간이 1년으로 기재되어있긴 하지만, 이는 참가인들이 형식적으로 기재하는 것에 불과하다고 설명하여 위와 같이 작성한 것일 뿐이다. 따라서 원고와 이 사건 요양원의 사용자인 참가인들은 '기간의 정함이 없는 근로계약'을 체결하였다고 봄이 상당하다. 그렇다면 근로계약기간 만료를 이유로 한 이 사건 근로관계 종료 통지는 정당한 사유 없는 해고에 해당하고, 근로기준법 제27조 제1항을 위반하여 해고사유를 제시하지 않은 절차상 하자도 있다.

설령 원고와 이 사건 요양원의 사용자인 참가인들이 '기간의 정함이 있는 근로계약'을 체결하였다 하더라도, 원고에게 정당한 갱신기대권이 있으며 참가인들이 합리적 이유 없이 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하고 이 사건 근로관계 종료 통지를 하였으므로, 이는 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없다.

관계 법령 및 규정

인정사실

이 사건 요양원의 구인공고 등

F센터는 2015. 6. 16. 이 사건 요양원에서 영양사를 고용하고자 한다는 내용의 구인공고(이하 '이 사건 2015. 6. 16.자 구인공고'라 한다)를 하였다. 위 구인공고의 고용형태 란에는 '상용직'으로, 연령 란에는 '45~59'로, 비고란에는 '40대 후반부터 50대 후반까지'로 각 기재되어 있었다.

F센터는 2016. 3. 16. 이 사건 요양원에서 영양사를 고용하고자 한다는 내용의 구인공고(이하 '이 사건 2016. 3. 16.자 구인공고'라 한다)를 하였다. 위 구인공고의 고용형태 란에는 '상용직'으로, 연령 란에는 '40~60'으로 각 기재되어 있었다.

한편 이 사건 요양원의 직원인 P는 2015. 8. 10. 이 사건 요양원에서 영양사를 고용하고자 한다는 취지의 구인신청서(이하 '이 사건 구인신청서'라 한다)를 작성하였는데, 위 구인신청서의 고용형태 란에는 '기간의 정함이 없는 근로계약'으로, 구인정보 공유 동의 여부 란에는 '공공·민간기관 공유'로 각 표시되어 있었고, 그 밖의 희망사항 란에는 '나이가 40대 후반~50대 후반으로 기재되어 있었다.

F센터의 관장 H은 2018. 2. 23. '이 사건 요양원의 2015. 8. 10.자 영양사 구인 건을 알선함에 있어, F센터의 직업상담사 I은 이 사건 요양원이 작성한 구인신청서대로 원고에게 안내하여 채용 처리한 사실이 있다. '는 취지의 사실확인서를 작성하였다.

원고의 근로계약 체결 등

원고는 2015. 10. 1. 참가인 B과의 사이에 원고가 이 사건 요양원의 영양사로 근무하기로 하는 내용의 근로계약(이하 '이 사건 제1차 근로계약'이라 한다)을 체결하였고, 위 근로계약서에는 계약기간이 '2015. 10. 1. ~ 2016. 9. 30.'로 기재되어 있다.

원고는 2016. 1. 1. 참가인 B과 이 사건 요양원의 영양사로 재차 근무하기로 하는 내용의 근로계약(이하 '이 사건 제2차 근로계약'이라 한다)을 체결하였는데, 위 근로계약서에는 계약기간이 '2016. 1. 1. 2016. 12. 31.'로 기재되어 있다.

원고는 이 사건 제2차 근로계약에 따라 이 사건 요양원의 영양사로 근무하던 중 2016. 1. 25. 포장용 랩이 떨어져 왼쪽 발가락뼈가 골절되는 부상을 입었고, 위 부상이 업무상 재해로 인정되어 산업재해보상보험법상의 요양결정을 받았으며, 2016. 7. 30.까지 요양결정에 따른 치료를 받았다.

원고는 위와 같이 치료가 종료된 이후인 2016. 8. 19. 이 사건 요양원으로복직하였으나, 영양사가 아닌 조리원으로 근무하게 되었고, 이 사건 제2차 근로계약서상의 급여보다 10만 원 삭감된 월 150만 원을 급여로 지급받았다.

이 사건 요양원의 사용자인 참가인들은 2016. 11. 8. 징계위원회를 개최하여 '① 업무지시 불복종, ② 비위생적 조리 행위, ③ 근무 중 대화녹음 행위로 동료 간 불안감 조성, ④ 수시로 거짓말을 반복하여 동료 간 이간질, ⑤ 산재처리를 받겠다는 등 회사와 동료직원을 협박 및 겁박, ⑥ 근무태만 및 불성실, ⑦ 직장질서 문란행위'를 징계사유로 삼아 원고를 해고하기로 결정하였고, 2016. 11. 11. 원고에게 징계결과를 통지하였다.

원고는 2016. 11. 16. 서울지방노동위원회에 이 사건 징계해고는 부당해고에 해당한다는 이유로 부당해고 구제신청을 하였다. 서울지방노동위원회는 2016. 12. 29. '이 사건 징계해고의 징계사유 중 사용자의 지시 없이 식단을 변경한 업무지시 불복종 부분만이 징계사유로 인정되고, 위와 같이 인정되는 징계사유에 비해 양정이 과중하다.'는 이유로 부당해고 구제신청을 인용하였다(서울2016부해2367).

참가인 B은 위와 같은 부당해고 구제신청 인용결정이 있은 다음 날인 2016. 12. 30. 원고에게 이 사건 근로관계 종료 통지를 하였다.

이 사건 요양원 소속 근로자들의 근로계약 등

이 사건 제1, 2차 근로계약 전후 이 사건 요양원 영양사들의 근로계약 내용

J는 2015. 7. 1. 참가인 B과 이 사건 요양원의 영양사로 근무하기로 하는 내용의 근로계약을 체결하였는데, 위 근로계약서에는 계약기간이 2015. 7. 1.부터 2016. 6. 30.까지로 기재되어 있다. J는 계약기간 중인 2015. 8. 5. 이 사건 요양원에서 퇴사하였다.

Q은 2015. 8. 27. 참가인 B과 이 사건 요양원의 영양사로 근무하기로 하는 내용의 근로계약을 체결하였는데, 위 근로계약서에는 계약기간이 2015. 8. 27.부터 2016. 8. 26.까지로 기재되어 있다. Q은 계약기간 중인 2015. 9. 2. 이 사건 요양원에서 퇴사하였다.

L은 2015. 11. 23. 참가인 B과 이 사건 요양원의 영양사로 근무하기로 하는 내용의 근로계약을 체결하였는데, 위 근로계약서에는 계약기간이 2015. 11. 23.부터 2016. 11. 22.까지로 기재되어 있다. L은 계약기간 중인 2015. 12. 31. 이 사건 요양원에서 퇴사하였다.

N은 2016. 3. 22. 참가인들과 이 사건 요양원의 영양사로 근무하기로 하는 내용의 근로계약을 체결하였는데, 위 근로계약서에는 계약기간이 2016. 3. 22.부터 2017. 3. 21.까지로 기재되어 있다. N은 2017. 3. 26.까지 이 사건 요양원에서 근무한 뒤 퇴사하였다.

이 사건 요양원 소속 근로자 O, R의 근로계약

고용보험법 제23조, 고용보험법 시행령 제26조 등에 의하면, 장애인, 여성 가장 등 노동시장의 통상적인 조건에서는 취업이 특히 곤란한 사람 중 일정 요건을 갖춘 자는 고용촉진장려금 지급대상자가 되고, 이러한 고용촉진장려금 지급대상자를 고용한 사업주는 고용촉진장려금을 지급받을 수 있다.

이은 2014. 7. 8. 참가인들과 이 사건 요양원의 조리원으로 근무하기로 하는 내용의 근로계약을 계약기간 2014. 7. 8.부터 2015. 7. 7.까지, 월 급여 135만 원(수습기간 3개월 간 월 130만 원)로 정하여 체결하였다가, 이후 이 고용보험법상의 고용촉진장려금 지급대상자인 것을 알게 되자 계약일을 2014. 7. 8.로 소급하여 계약기간의 정함이 없고 월 급여 140만 원으로 정한 근로계약을 재차 체결하였다. 이 사건 요양원은 2014. 11.경 서울지방고용노동청에 O의 고용에 따른 고용촉진장려금을 신청하여 2014. 12. 17. 고용촉진장려금을 지급받았다.

은 2015. 1. 1. 참가인 B과 2014. 7. 8.부터 이 사건 요양원의 조리원으로 근무하기로 하는 내용의 근로계약서를 작성한 바 있는데, 위 근로계약서에 의하면, 계약기간은 기간의 정함이 없는 것으로, 월 급여는 148만 원으로 각 기재되어 있다(위 근로계약서를 이하 '이 사건 2015. 1. 1.자 O의 근로계약서'라 한다), O은 2015. 12. 8.경 이 사건 요양원에서 퇴사하였다.

R 역시 이 사건 요양원이 그 고용에 따른 고용촉진장려금을 지급받은 대상자로, 2016. 5. 30. 참가인들과 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하였다.

그 밖의 이 사건 요양원 소속 근로자들의 근로계약 형태

S는 2013. 9. 26. 시설장으로, T(U 13. 26. 사무원으로, V(W생)은 2014. 1. 14. 간호사로, X(Y 생)는 2014. 2. 24. 간호조무사로 각각 이 사건 요양원에 입사한 자이다.

참가인들은 매월 말일 경 국민건강보험공단 이사장에게 이 사건 요양원의 익월 인력 추가 배치 운영계획서 및 각 직원의 근무형태(계약직 내지 전임)가 기재된 인력운영세부계획서를 제출하여야 하는데, 2015. 6. 인력운영 세부계획서에는 S와 0만이 전임이고 나머지 근로자들은 모두 계약직으로 기재되어 있다가, T의 입사일로부터 2년이 도과한 2015. 10. 인력운영 세부계획서에는 S, O, T은 전임, 나머지 근로자들은 모두 계약직으로 기재되어 있으며, V의 입사일로부터 2년이 도과한 2016. 1. 인력운영세부계획서에는 S, T, V은 전임, 나머지 근로자들은 모두 계약직으로 기재되어 있고, X의 입사일로부터 2년이 도과한 2016. 2. 인력운영 세부계획서에는 S, T, V, X는 전임, 나머지 근로자들은 모두 계약직으로 기재되어 있다.

이 사건 요양원이 2017년경부터 작성하기 시작한 근로계약서 교부 대장에도 S, T, V, X, R만이 기간의 정함이 없는 계약을 체결하였다고 기재되어 있고, 나머지 근로자들은 모두 계약기간이 기재되어 있다.

판단

이 사건 제1, 2차 근로계약이 기간의 정함이 없는 계약인지 여부

근로자와 사용자가 기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우에도 그 근로계약서의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행, 근로자보호법규 등을 종합적으로 고려하여 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다는 사정이 인정될 때에는 근로계약서의 문언과 관계없이 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약을 맺었다고 볼 것이나(대법원 2013. 2. 14. 선고 2011두24361 판결 참조), 위와 같은 사정이 인정되지 않는 경우에는 처분문서인 근로계약서의 문언에 따라 근로자와 사용자 사이에는 기간의 정함이 있는 근로계약이 맺어진 것이라고 봄이 원칙이다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다17035 판결 참조).

이 사건 제1차 근로계약서의 계약기간란에는 '2015. 10. 1. ~ 2016. 9. 30.', 이 사건 제2차 근로계약서의 계약기간란에는 '2016. 1. 1. ~ 2016. 12. 31.'이라고 각 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정사실과 그로부터 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합해 보면 위 근로계약서상 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 보기에 부족하다. 따라서 이 사건 제1, 2차 근로계약은 모두 근로계약서에 기재된 바와 같이 근로계약기간의 정함이 있는 근로계약이라고 봄이 타당하다. 이와 달리 이 사건 제1, 2차 근로계약이 기간의 정함이 없는 근로계약임을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

이 사건 요양원의 직원이 이 사건 구인신청서를 작성함에 있어 고용형태에 관하여 '기간의 정함이 없는 근로계약'란에 표시한 사실은 앞서 본 바와 같다. 설령 F센터가 이에 따라 고용형태를 '상용직'으로 하여 구인공고를 하였고,<1> 원고가 그와 같은 내용의 구인공고를 보고 이 사건 제1, 2차 근로계약을 체결하였다고 하더라도 그 구인공고는 청약의 유인에 불과하므로 이에 포함된 내용이 곧바로 이 사건 제1, 2차 근로계약의 내용으로 된다고 볼 수 없고, 이 사건 제1, 2차 근로계약의 내용은 계약 체결 당시 참가인들과 원고가 합의한 내용에 따라 확정되어야 한다. 그런데 원고의 주장과 같이 참가인들이 이 사건 제1, 2차 근로계약이 기간의 정함이 없는 것임을 약속하였음을 인정할 만한 증거가 없다.

참가인들은 2013. 9. 26.경부터 이 사건 제2차 근로계약 체결 이후인 2017. 3.경까지 시설장 S와 고용보험법상 고용촉진장려금 지급을 신청한 대상자인 O, R를 제외한 모든 근로자들과 기간을 정한 근로계약을 체결하였는데, 참가인들이 시설장이나 고용촉진장려금 지급을 신청한 대상자가 아닌 사람들 중 유독 원고와 사이에서만 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하였다고 볼 만한 특별한 사정을 찾아볼 수 없다. 오히려 원고는 이 사건 제1, 2차 근로계약 체결 당시 이 사건 요양원 취업규칙상 정년인 만 60세를 넘은 상태였으므로, 참가인들로서는 원고와 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결할 유인이 적었다고 보인다.

위와 같은 사정을 고려하면, 참가인들이 이 사건 요양결정에 따라 원고를 대체할 영양사를 새로 고용하였고, 이후 복직한 원고를 조리원으로 배치시킨 점, 참가인들이 원고를 상대로 이 사건 징계해고를 하였다가 서울지방노동위원회로부터 부당해고에 해당한다는 결정을 받았고, 그 다음날 곧바로 이 사건 근로관계 종료 통지를 한 점 등의 사정만으로 참가인들이 원고와의 근로관계를 종료시키기 위해 이 사건 제2차 근로계약의 실제 내용과는 달리 위 계약이 기간의 정함이 있는 근로계약이라는 취지의 주장을 하였다고 단정하기는 어렵다.

원고에게 근로계약의 갱신기대권이 인정되는지 여부

기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신거절의 의사표시가 없어도 그 근로자는 당연 퇴직되는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 그에 따라 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는 사용자가 이에 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2007두1729 판결, 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두9765 판결 등 참조).

위 인정사실과 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고에게 이 사건 제2차 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정된다고 보기 부족하다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

이 사건 제1, 2차 근로계약 및 이 사건 요양원의 취업규칙에 계약기간 만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두지 않았고, 오히려 이 사건 요양원의 취업규칙 제39조 제1항 제4호는 '요양원은 근로계약기간이 만료된 경우 근로자를 퇴직시킬 수 있다'고 규정하고 있다.

이 사건 요양원 소속 근로자 중 상당수는 1년 미만으로 근무하고 퇴사하였다. 또한 원고와 같은 직위인 영양사로 근무한 사람들 중 J, Q, L은 모두 계약기간 도중에 퇴사하였고, N은 2016. 3. 22. 계약기간을 1년으로 하는 근로계약을 체결한 후 계약기간 만료일 직후인 2017. 3. 26. 퇴사하는 등 근로계약이 갱신된 사례는 찾아보기 어렵다.

노인복지법 제35조 제4항, 노인복지법 시행규칙 제22조 제1항 [별표 4]에 따르면 이 사건 요양원과 같은 노인요양시설의 경우 1회 급식인원이 50명 이상인 경우 영양사 1명의 채용이 필수적이나, 1회 급식인원이 50명 이하인 경우에는 그렇지 않다. 이 사건 요양원의 특성상 입소자의 인원변동을 예측하는 것이 용이하지 아니하여 참가인들로서는 영양사의 수를 탄력적으로 운영함으로써 이에 대응할 필요가 있으므로, 영양사들과의 근로계약기간을 설정한 것으로 볼 수도 있다.

참가인 B이 2015. 10. 1. 원고와 이 사건 제1차 근로계약을 체결한 후 계약기간 중인 약 1개월만에 근로관계가 종료되었고, 참가인 B이 2016. 1. 1. 다시 원고와 이 사건 제2차 근로계약을 체결하였을 뿐, 참가인들과 원고 사이에 근로계약이 갱신된 적은 없었다.

소결론