서울고등법원 2021. 6. 11. 선고 2020나2019621 판결

원고는 변호사의 직무에 속하는 업무 등을 수행하기 위하여 2009. 5. 8. 설립된 법무법인이고, C은 원고 소속의 구성원 변호사로 근무하던 자이다.

피고는 2013. 10. 18. 서울중앙지방법원 2013가합549916호로 C 등 4인을 상대로 대여금의 반환 등을 구하는 소를 제기하여, 2014. 4. 18. 위 법원으로부터 'C은 2014.4. 30.이 도래하면 D, E과 연대하여 피고(위 사건 원고)에게 388,550,000원 및 그중 345,000,000원에 대하여 2013. 9. 1.부터 2014. 4. 30.까지 연 18%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라'는 판결을 선고받았고, 2014.5. 9. 위 판결이 그대로 확정되었다.

피고는 위 사건의 집행력 있는 판결 정본에 기하여 C이 원고에 대하여 가지는 출자지분환급청구권 및 급여채권에 관하여 아래 표 기재와 같이 압류 · 추심명령을 받았고, 그 압류 · 추심명령이 제3채무자인 원고에게 송달되었다(이하 아래 각 압류 · 추심명령을 통틀어 '이 사건 압류 · 추심명령'이라 한다).

피고는 2015. 6. 26. 원고에게 "구성원 탈퇴의 의사표시 및 추심금 지급요청"이라는 제목으로 '피고는 C의 출자지분, 급여에 관하여 압류 · 추심명령을 받았고, 상법 제224조에 따라 C을 대위하여 원고에 대한 탈퇴의 의사표시를 하는 바이므로, 향후 C에게 지급할 출자지분환급액, 급여 등이 발생하는 경우 이를 피고에게 지급하여야 한다'는 취지의 내용증명을 보냈고, 그 무렵 위 문서가 원고에게 도달하였다.

피고는 이 사건 압류 · 추심명령에 기하여 서울중앙지방법원 2017가합565237호로 원고에 대해 추심금 소송을 제기하였다. 위 법원은 상법 제224조 제1항에 따른 피고(압류채권자)의 퇴사 예고에 의해 C은 2015. 12. 31. 원고로부터 퇴사한 것으로 보아 원고의 2015년말 기준 표준대차대조표에 따른 순자산 770,888,377원에 C의 출자지분인 50%를 곱한 385,444,188원 및 이에 대한 지연손해금을 C의 원고에 대한 출자지분환급청구권으로 인정하고, 여기에 압류된 C의 원고에 대한 급여채권 합계 50,458,333원 및 이에 대한 지연손해금을 합산하여, 2018. 5. 16. '원고(위 사건 피고)는 피고(위 사건 원고)에게 435,902,521원 및 그 중 9,083,333원에 대하여는 2016. 1. 1.부터,396,819,188원에 대하여는 2017. 9. 29.부터 각 2018. 3. 6.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율에 의한 금원을, 나머지 30,000,000원에 대하여는 2018. 3. 7.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.'는 판결을 선고하였다(이하 위 소송을 '전소'라 하고 위 판결을 '전소 판결'이라 한다). 이에 불복하여 원고가 항소(서울고등법원 2018나2025098호) 및 상고(대법원 2019다242458호)하였으나 모두 기각되어 2019. 9. 27. 전소 판결이 그대로 확정되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 4, 8, 18, 19호증 및 을 제5호증(가지번호가 있는 경우 각 가지번호를 포함한다, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 가. 주위적 주장의 요지 원고의 구성원들 사이에 별산제 약정이 있었다 하더라도 이는 변호사법 제52조 제1항에 위배되어 법무법인인 원고에 대하여 효력이 없다. C은 2010. 1. 1.부터 2014. 9.30.까지 [별지] 자동채권 및 수동채권 내역 표(이하 '[별지 표]'라 한다) 기재와 같이 합계 636,314,046원의 수임료를 직접 또는 사무장 F을 통하여 수령하고도, 별산제 약정을 이유로 이를 원고에게 귀속시키지 않았다. C은 위 수임료를 원고를 위해 보관하고 있거나 법률상 원인없이 이로 인한 이득을 얻은 것이므로, 원고는 C에 대하여 같은 금액 상당의 보관금반환채권 또는 부당이득반환으로써 수임료반환채권(이하 '이 사건 수임료반환채권'이라 한다)을 가지며, 그 변제기는 C이 위 각 수임료를 수령한 때이므로, 원고는 이를 자동채권으로 하여 전소 판결에서 인정된 C의 원고에 대한 출자지분환급청구권(이하 '이 사건 출자지분환급청구권'이라 한다) 및 급여채권(이하 '이 사건 급여채권'이라 하고, 위 두 채권을 통틀어 '이 사건 추심금채권'이라 한다)과 대등액의 범위에서 상계한다. 이에 따라 이 사건 수임료반환채권보다 변제기가 늦게 도래하는 이 사건 출자지분환급청구권 및 이 사건 급여채권은 그 발생 즉시 모두 소멸하므로 전소 판결에 기초한 강제집행은 불허되어야 한다.

예비적 주장의 요지

전소 판결에서 이 사건 출자지분환급청구권의 산정근거가 된 이익잉여금은 2015. 12. 31. 기준으로 각종 지출비용을 공제하고 남은 수임료 순수익을 의미하며, 이 사건 급여채권은 원고의 정관 제19조의 '보수'에 해당한다. 이는 모두 C이 수령한 수임료를 원고에 납입하였을 때 발생될 수 있는 것으로 수임료가 납입되지 않으면 원고가 C에게 반환할 이익잉여금도 없고, 보수 또한 지급할 이유가 없다. 이 사건 수임료반환채권과 이 사건 출자지분환급청구권 및 급여채권은 서로 대가관계에 있으며, 그렇지 않더라도 서로 동일한 경제적 목적 내지 밀접하게 연관되어 있는 이행상의 견련관계가 있어 동시이행관계에 있으므로, 원고가 C으로부터 이 사건 수임료를 반환받을 때까지 전소 판결에 기초한 강제집행은 허용될 수 없다.

피고는, 전소 판결을 통하여 C의 수임료가 사무장인 F의 기업은행 계좌로 입금 된 사실을 알게 되었고, 이에 C과 F을 강제집행면탈 혐의로 고소하였다. 피고가 이러한 사실을 알게 된 이상, F을 상대로 반환청구 등 소송을 제기할 수 있음에도, 별다른 법인재산도 없는 원고를 상대로 각종 강제집행을 남발하는 것은 확정판결에 의한 강제집행이라 하더라도 권리남용에 해당한다.

별산제로 운영되는 법무법인과 그 구성원 변호사 사이의 권리관계

관련 법리

법무법인이 설립되면 변호사는 법인의 구성원으로 흡수되고 사건수임과 고용 및 재산관리는 법무법인의 명의와 계산으로 하게 된다. 변호사법 제48조 제3항은 법무법인의 구성원과 구성원 아닌 소속 변호사는 법무법인 외에 따로 법률사무소를 둘수 없다고 규정하고, 변호사법 제52조 제1항은 법무법인의 구성원이 자기나 제3자의 계산으로 변호사의 업무를 수행할 수 없다고 규정하여, 법무법인의 구성원이 소속 법인과 별개로 자기 또는 제3자의 계산으로 변호사업무를 수행하는 것을 금지하고 있다. 위와 같은 변호사법의 규정은 법무법인 제도가 남용되는 것을 막고 변호사가 법무법인을 통해 그 직무를 조직적 · 전문적으로 수행하도록 함으로써 법무법인이라는 외관을 신뢰하고 법무법인과 위임계약을 체결하거나 법무법인과 거래하는 상대방을 보호하고 건전한 법조질서를 수립하는 데에 그 목적이 있는 것으로서 강행규정으로 봄이 타당하다.

법무법인의 구성원 변호사들이 법무법인의 명칭만을 사용할 뿐 독자적으로 사건을 수임하고 수임료를 수령하여 보유하며 각자 직원을 채용하고 비용을 지출하는 등 이른바 별산제(독립채산제) 방식으로 법무법인을 운영하였다 하더라도, 앞서 본 변호사법의 강행규정에 비추어 이러한 별산제 약정은 구성원 변호사들 사이의 내부적인 약정에 불과할 뿐, 법무법인에 대하여는 효력이 없고 법무법인 제도의 취지에 비추어 대외적인 관계에서도 그 효력을 주장할 수 없다고 봄이 타당하다. 소송위임계약 등에 관한 권리의무 역시 법무법인에 귀속될 뿐 구성원 변호사들에게 속하는 것이라고는 볼 수 없는바, 원칙적으로 법무법인의 구성원 변호사가 제공한 용역에 대한 대가(수임료)는 법무법인의 수입으로 법무법인에 귀속되어야 하고, 변호사업무에 수반되는 제세공과금, 인건비 등 각종 비용의 지급의무 역시 법무법인에 귀속된다고 보아야 한다.

변호사법 제58조 제1항에 의하여 준용되는 상법 제212조에 따라 법무법인의 구성원은 법무법인의 채무에 대하여 연대책임을 부담하고, 위 규정은 강행규정이다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다55812 판결 참조). 법무법인의 구성원들 사이에 별산제 약정이 있다 하더라도 각 구성원은 다른 구성원의 업무 수행으로 인하여 발생한 법무법인의 채무에 대하여 연대책임을 부담하는바, 각 구성원의 업무 수행으로 발생한 경제적 이익 또한 우선적으로 법무법인에 귀속된 후 내부적인 약정 내용에 따라 분배되도록 하는 것이 위 변호사법 조항의 취지에 부합한다.

독립채산제로 운영되는 합명회사의 분사무소에 관하여, 합명회사의 분사무소가 보유한 재산은 합명회사의 소유일 뿐 법인격도 없고 권리주체도 아닌 합명회사의 분사무소 구성원들 개인의 소유가 되는 것이 아니다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도1373 판결 참조). 이러한 법리는 합명회사에 관한 규정을 준용하는 법무법인과 그 구 성원의 관계에서도 마찬가지로 적용될 수 있다.

판단 이 사건에서 원고의 구성원들 사이에 각자 독자적으로 사건을 수임하여 수임료를 수령하고 각자 직원을 채용하며 비용을 지출하기로 하는 등 이른바 별산제 방식으로 원고를 운영하기로 하는 약정이 있었다는 점에 관하여는 당사자들 사이에 다툼이 없다. 그러나 앞서 본 법리에 따르면, 별산제 방식으로 운영되는 법무법인의 구성원이 독자적으로 사건을 수임하여 수임료를 수령하고 필요한 비용을 지출하였더라도, 별산제 약정의 효력을 법무법인에 대하여 주장할 수 없는바, 그 구성원은 법무법인에 대한 관계에서는 아무런 권원 없이, 즉 법률상 원인 없이 법무법인에 귀속되어야 할 수임료를 보유함으로써 이익을 얻고 이로 인하여 법무법인에게 손해를 가한 것이 된다(의뢰인이 법무법인의 구성원에게 수임료를 지급할 경우 이는 법무법인에 대한 수임료 변제로서 유효하다고 할 것이므로, 법무법인은 수임료채권을 상실하는 손해를 입는다). 이는 채권의 귀속이 침해된 경우로서 해당 구성원은 법무법인에 이를 반환할 의무가 있고 그 의무의 성격은 민법 제741조의 부당이득반환의무로 봄이 타당하다[변호사법의 강행규정성 및 구성원이 법률전문가인 점 등에 비추어, 부당이득반환의 범위는 악의의 수익자의 그것과 같다고 할 것이다]. [원고는 C이 원고를 위하여 수임료를 보관하고 있으므로 원고가 C에 대하여 보관금반환채권을 가진다는 주장도 하나, 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 수임료의 수령 · 관리 · 처분 형태, C은 수임료를 원고를 위하여 보관할 의사가 아니라 이를 자신에게 귀속시킬 의사로 보유한 것에 불과한 점, 원고 역시 이 사건 소송 전까지는 C에 대해 수임료의 반환을 구한 바 없었던 점 등에 비추어 보면, 원고와 C 사이에 수임료 보관에 관한 위임관계 등을 인정하기 어려우므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.] 한편, 그 구성원이 변호사업무를 수행하기 위하여 지출한 비용은 법무법인이 지출하여야 할 것을 대신 지출한 것이므로, 법무법인은 그 구성원에게 그 비용을 상환할 의무가 있고, 그 구성원은 법무법인에 대하여 그 비용의 상환을 청구할 권리가 있다.

이 사건 수임료반환채권을 자동채권으로 한 상계

이 사건 수임료반환채권의 존부 갑 제11, 15, 20호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, C은 자신이 원고의 명의로 수임한 법률사건의 수임료 매출액에 관하여 부가가치세신고를 하였는데,2010. 1. 1.부터 2014. 9. 30.까지의 수임료 신고내역은 [별지 표] 순번 1 내지 19번 기재와 같이 합계 636,314,046원에 이르는 사실, C은 위 기간 동안 의뢰인들로부터 직접 또는 사무장 F을 통하여 위와 같이 수임료를 수령하고도 이를 원고에게 귀속시키지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 C은 늦어도 각 해당 분기의 말일에 의뢰인들로부터 적어도 [별지 표] 순번 1 내지 19번 기재 각 수임료를 수령한 것으로 추정된다. 따라서 특별한 사정이 없는 한, 원고는 법무법인의 구성원이었던 C에 대하여 적어도 위 금액 상당의 수임료반환채권을 갖는다[전소 판결에서 인정된 C의 출자지분환급청구권의 액수는, C이 2015. 12. 31. 원고로부터 퇴사하였다고 보고 그 당시 원고의 표준대차대조표상 순자산으로 기재되어 있는 770,888,377원(= 자산 총계 1,069,997,292원 - 부채 총계 299,108,915원 = 이익잉여금 620,888,377원 + 자본금 150,000,000원)에 C의 출자지분 비율(50%)을 곱하여 산정한 것이다. 그런데 위 순자산의 대부분을 차지하는 이익잉여금은 구성원들의 당해 연도 무렵 수임료 소득을 누적 합산한 것으로 보이는바, C이 자신의 수임료 수입을 원고에게 그대로 귀속시킨 바 없음에도 전소 판결 이 이를 원고에게 귀속된 순자산에 포함시켜 이에 대한 C의 권리(출자지분환급청구권)를 인정한 점을 고려하면, C이 수령한 수임료에 대하여 원고의 C에 대한 수임료반환채권을 인정하는 것이 신의칙과 형평의 원칙에 비추어 합당하다].

이 사건 수임료반환채권을 자동채권으로 한 상계의 당부

관련법리

당사자 쌍방의 채무가 서로 상계적상에 있다 하더라도 그 자체만으로 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것은 아니고, 상계의 의사표시를 기다려 비로소 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것이므로, 채무자가 집행권원인 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하더라도 집행권원인 확정판결의 변론종결 후에 이르러 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는 민사집행법 제44조 제2항이 규정하는 '이의의 이유가 변론이 종결된 뒤에 생긴 것'에 해당하는 것으로서, 당사자가 집행권원인 확정판결의 변론종결 전에 자동채권의 존재를 알았는지 여부에 관계없이 적법한 청구이의 사유로 된다(대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25344 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다41443 판결).

민법 제498조는 "지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다."라고 규정하고 있다. 위 규정의 취지, 상계제도의 목적 및 기능, 채무자의 채권이 압류된 경우 관련 당사자들의 이익상황 등에 비추어 보면, 채권압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521전원합의체 판결). 한편, 수동채권에 대하여 압류 · 추심명령이 있는 경우, 추심채권자가 수동채권을 행사할 권한을 가지므로, 제3채무자는 압류 · 추심명령의 채무자에 대한 자동채권으로 추심채권자에게 상계의 의사표시를 하는 것으로 족하고, 더 나아가 압류 · 추심명령의 채무자(수동채권의 채권자)에게까지 상계의 의사표시를 할 것을 요하지 않는다.

적법한 청구이의 사유인지 여부 갑 제3호증의 2, 갑 제14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 전소의 항소심 변론종결일은 2019. 4. 25.인 사실, 원고는 2020. 1. 2.자로 추심채권자인 피고 및 C에 대하여 2010. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지의 수임료반환채권 762,925,151원을 자동채권, 이 사건 추심금채권을 수동채권으로 하는 상계의 의사표시가 담긴 내용증명을 발송하여, 그 문서가 그 무렵 피고에게 도달한 사실을 인정할 수 있고, 원고가 이 사건 소송에서 자동채권을 [별지 표] 순번 1 내지 19번 기재 수임료채권으로 감축및 확정하여 이 사건 추심금채권과 상계한다는 취지의 2020. 4. 14.자 준비서면을 제출하여 그 준비서면이 같은 달 16. 피고에게 도달한 사실은 기록상 명백하다. 이처럼 전소의 항소심 변론종결 후 비로소 원고가 상계의 의사표시를 하였으므로, 이는 적법한 청구이의 사유가 된다. 또한, 원고의 상계의 의사표시가 추심채권자인 피고에게 도달함으로써 상계의 의사표시가 유효하게 성립한 이상, 압류 · 추심명령의 채무자인 C에게 상계의 의사표시가 도달하였는지 여부는 상계의 효력에 영향을 미치지 않는다.

이 사건 수임료반환채권(자동채권)의 이행기 앞서 본 법무법인 관련 규정의 강행성 및 법무법인에 대한 별산제 약정의 효력에 비추어, 이 사건 수임료반환채권은 C이 수임료를 수령하였을 때 이행기가 도래하였다고 봄이 타당하다(따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 받아들이지 아니한다). C은 [별지 표] 기재와 같이 늦어도 해당 분기 말일에는 각 분기별 수임료를 수령한 것으로 추정됨은 앞에서 본 바와 같으므로, 이 사건 수임료반환채권도 각 해당 분기 말일에 이행기가 도래하였다고 봄이 타당하다. 따라서 2014. 9. 30.에는 이 사건 수임료반환채권의 이행기가 모두 도래하였다.

이 사건 출자지분환급청구권 및 이 사건 급여채권의 이행기 피고의 탈퇴 예고에 따라 C이 2015. 12. 31. 원고를 탈퇴한 것으로 간주되므로, 이 사건 출자지분환급청구권의 이행기는 그 다음날인 2016. 1. 1.라 할 것이다. 이 사건 급여채권의 변제기는 [별지 표] 순번 가 내지 파, 거 내지 터.번 기재와 같이 2014년 12월부터 2016년 12월까지 기간 중 각 매월 말일로 봄이 타당하다.

상계의 가부 자동채권인 이 사건 수임료반환채권이 이 사건 압류 · 추심명령이 최초로 원고에게 송달된 2014. 12. 1. 이전에 모두 발생하였을 뿐만 아니라, 그 변제기가 수동채권 인 이 사건 추심금채권보다 먼저 도래하였으므로, 원고는 이 사건 수임료반환채권을 자동채권으로 한 상계로써 피고에게 대항할 수 있다.

피고의 주장에 관한 판단

추심채권자에게 대항할 수 없는 내부적 사정에 불과한지 여부 피고는, 원고에게 이 사건 수임료반환채권이 있다고 하더라도 이는 별산제 약정이라는 구성원들 사이의 내부적 약정에 따라 발생한 것일 뿐, 대외적으로 C의 채권자인 피고에게 대항할 수 없는 사유이고, 이미 전소 판결에서 원고의 상계 주장이 배척되었으므로 원고의 주장은 받아들일 수 없다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 수임료반환채권은 원고의 구성원들 사이의 약정 내용과는 별개로 변호사법의 강행규정에 따라 원고에게 인정되는 채권이다. 또한 앞서 본 변호사법 규정의 주된 목적은 법무법인의 외관을 신뢰하여 법무법인과 위임계약을 체결하거나 거래하는 일반 국민을 보호하고 건전한 법조질서를 수립하는 데에 있지, 법무법인에 귀속시키지도 아니한 수임료를 기초로 산출한 허구적인 출자지분환급청구권을 빌미로 자신의 채무를 법무법인에 떠넘기려는 구성원 변호사 개인이나 그에 대한 채권자를 보호하려는 데에 있지 않다. 한편, 갑 제3호증의 2의 기재에 의하더라도, 원고가 전소의 항소심에서 내세운 자동채권은 별산제 약정이 유효함을 전제로 원고가 C 대신 납부한 배당소득세 및 각종 공과금 구상금청구권이었던바, 별산제 약정이 무효임을 전제로 한 이 사건 수임료반환채권과는 그 성격이나 발생요건이 전혀 다르다. 따라서 피고의 위 주장은 모두 이유 없다.

이 사건 급여채권을 수동채권으로 한 상계의 가부

피고의 주장 요지 피고는, 근로기준법 제43조에 따라 원고가 C의 원고에 대한 급여채권을 수동채권으로 하는 상계는 금지된다고 주장한다.

관련 법리 피고의 위 주장은 C이 그 실질 면에서 원고의 사업장에 임금을 목적으로 종속적 관계에서 근로를 제공한, 원고의 근로자임을 전제로 하고 있다. 근로기준법 제2조 제1항 제1호는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 근로자로 규정하고 있다. 근로자에 해당하는지는 계약 형식이 민법상 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질 면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 그러한 종속적 관계가 있는지를 판단하려면, 업무내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘 · 감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회 · 경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 법무법인에 근무하는 변호사의 근로자 해당 여부도 변호사법에 규정된 변호사의 추상적 지위나 구성원 등기 여부 등의 형식만을 따질 것이 아니라 위와 같은 기준을 종합적 · 실질적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결 참조).

구체적 판단 피고의 탈퇴 예고에 따라 C이 2015. 12. 31. 원고의 구성원에서 탈퇴한 것으로 간주됨은 앞에서 본 바와 같고, 앞서 본 증거들 및 갑 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, C은 2009. 5. 원고를 설립하여 2013. 11.경까지 원고의 대표변호사의 지위에 있었던 사실, 원고의 법인등기부에는 C이 위 설립 당시부터 2019. 1. 14.경까지 구성원으로 등재되어 있었던 사실, C을 비롯한 원고의 구성원들은 원고의 명의로 사건을 수임하였으나, 원고 또는 다른 구성원들의 지휘 · 감독을 받지 않고 각자 사건을 수임하여 그 업무를 독자적으로 수행하였고 각자 직원을 고용하여 업무를 한 사실, 원고의 구성원들은 의뢰인들로부터 각자 수임료를 수령하고 비용을 지출한 사실, C은 2018년경에는 원고와 별도로 개인 사무실을 개설하기도 하였던 사실이 인정된다. C은 법인등기부상으로는 계속 원고의 구성원으로 등재되어 있었으나, 적어도 피고에 대한 관계에서는 2015. 12. 31. 구성원의 지위를 상실하고 소속변호사의 지위에 있었다고 볼 수 있다. 그러나 앞서 인정한 사실을 근로자성 판단기준에 관한 판례의 법리에 대입해 보면, 별산제 방식으로 운영된 원고에 있어 C이 명목상 구성원 또는 소속변호사였는지와 관계 없이, C은 어떤 시기에도 원고에 대해 종속적 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하였다고 볼 수 없다. 따라서 C을 근로기준법상 근로자로 볼 수 없으므로, 이 사건 급여채권은 그 명목에도 불구하고 근로기준법에 의하여 상계가 금지되는 채권이라 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

피고의 비용 공제 주장에 관한 판단

피고의 주장 요지 설령 원고의 C에 대한 이 사건 수임료반환채권이 인정된다 하더라도, C이 반환하여야 할 수임료에서 C이 원고를 대신하여 지출한 비용(직원들에 대한 급여, 세금, 임대료, 기타 경비 등)이 공제되어야 한다.

판단 별산제 방식으로 운영되는 법무법인의 구성원이 법무법인에 귀속되어야 할 수임료를 직접 수령하였다면 이를 법무법인에 반환하여야 할 의무가 있고, 그 구성원이 변호사 업무를 하는 데 지출한 비용은 법무법인이 지출하여야 하는 것이므로 그 구성원은 법무법인에 그 비용의 상환을 청구할 수 있다고 할 것이다. 그러나 이 사건 수임료반환채권은 원고 구성원들의 내부 약정에도 불구하고 변호사법의 강행규정에 따라 인정되는 것이어서, 구성원이 법무법인 대신 지출한 비용이 있다 하더라도 이는 해당 구성원이 법무법인을 상대로 비용상환청구를 하거나 수임료반환채권에 대하여 상계의 의사표시를 하는 방법으로 행사할 수 있다고 봄이 타당하며, 이러한 비용이 이 사건 수임료반환채권으로부터 당연히 공제된다고는 볼 수 없다. 피고의 위 공제 주장을 피고가 C의 원고에 대한 비용상환청구권을 대위하여 행사하는 취지로 선해하더라도, 이러한 대위행사를 위하여는 채무자인 C이 무자력 상태에 있음이 입증되어야 한다. 그러나 을 제4, 9 내지 12, 16호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 을 제9 내지 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지에 비추어 보면, C은 주식회사 G 등에 대한 매매대금채권을 보유하고 있으면서 피고 등 채권자에 의한 강제집행을 면하기 위하여 마치위 채권이 원고를 거쳐 제3자에게 양도된 것과 같은 외관을 꾸미는 등 실제로 상당한 자산을 보유하고 있는 것으로 보일 뿐이다. 따라서 피고의 위 주장도 받아들일 수 없다.

피고의 상계 주장에 관한 판단

피고의 주장 요지 별산제 약정에 따라 각 구성원이 법무법인에 입금한(또는 입금할) 금원은 해당 구성원에게 처분권이 인정되므로, 법인으로 입금한 금원 중에서 법인 공통의 지출비용을 공제하고 남은 금액이 있으면 해당 변호사는 이를 급여나 배당으로 출급하여 수령할 권한이 있다. 법인 공통의 지출비용에 관한 입증책임은 법무법인에게 있다. 원고의 C에 대한 수임료 상당의 부당이득 반환청구권을 인정하더라도, C의 원고 법인에 대한 동액 상당의 출급청구권(임금, 상여, 배당 등) 역시 인정되어야 한다. 한편, C이 법률상 원인 없이 원고에게 자신의 주식회사 G, H 주식회사에 대한 매매대금채권 합계 407,329,108원을 양도함으로써, 원고는 동액 상당의 양수금채권을 갖게 된 반면 C은 원고에 대하여 같은 금액 상당의 부당이득반환채권을 갖게 되었다. 만약 이 사건 수임료반환채권이 인정된다면, 피고는 무자력 상태인 C을 대위하여 C이 원고에 대하여 갖는 채권 중 주위적으로 정산금 출급청구권 762,925,151원, 예비적으로 법률상 원인 없는 채권양도로 인한 부당이득반환청구권 407,329,108원을 자동채권으로 하여, 원고의 C에 대한 이 사건 수임료반환채권과 대등액에서 상계한다.

판단 채권자대위권 행사 요건으로서 C이 무자력상태에 있다고 보기 어려움은 앞에서 본 바와 같다. 그러므로 C이 무자력 상태에 있음을 전제로 한 피고의 채권자 대위에 의한 상계 주장은 그 전제조건부터 받아들일 수 없는 것이다. 더 나아가 피고가 자동채권으로 주장하는 '정산금 출급청구권'에 대하여 본다. 법무법인의 구성원들 사이에 별산제 약정이 있더라도 법무법인에 대하여는 그 효력을 주장할 수 없고, 사건수임에 따른 권리의무는 모두 법무법인에 귀속되는 것이 원칙이다. 영업연도 말에 법무법인에 수익금이 발생할 경우에 한하여 구성원들이 정관의 규정에 따라 이익 배당을 받는 것은 별론으로 하고, 피고의 주장과 같이 구성원이 수임료를 입금하는 즉시 출급청구권이 발생한다면 이는 별산제 약정이 법무법인에 대한 관계에서 유효함을 전제로 한 것이어서 받아들일 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 다음으로 원고가 C으로부터 법률상 원인 없이 주식회사 G 등에 대한 매매대금채권을 양수함으로써 C이 원고에 대하여 부당이득반환채권이 발생하였는지에 관하여 본다. 채권양수도계약은 양도인과 양수인 사이의 채권양도에 관한 의사의 합치가 있어야 성립하고, 이를 채무자에게 통지하는 것은 대항요건에 불과한바, 원고와 C 사이의 채권양수도계약이 체결된 사실을 인정할 아무런 증거가 없다(피고의 주장에 의하더라도 원고는 이러한 채권양도계약의 존재 자체를 모른다는 것인바, C과 원고 사이의 채권양수도계약은 의사의 합치가 없어 성립조차 하지 않은 것이어서, C이 채무자에게 이를 통지하더라도 채권양수도의 효과가 발생하지 않는다). 따라서 을 제9, 10호증(채권양도통지서)의 각 기재를 포함하여 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 해당 채권을 양수함에 따른 이익을 얻었다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.

피고의 소멸시효 완성 주장에 관한 판단

피고의 주장 요지 이 사건 수임료반환채권이 C이 각 수임료를 수령할 때 발생되어 그 즈음 변제기가 도래한다면, 원고가 상계의 의사표시를 한 2020. 1. 2.경에는 위 채권의 소멸시효기간인 5년이 경과하여 모두 시효로 소멸하였다.

판단 이 사건 수임료반환채권은 변호사법의 강행규정에 의해 별산제 약정이 원고에 대하여 무효가 됨에 따라 발생하는 것으로서 민법 제741조의 부당이득반환채권에 해당함은 앞에서 본 바와 같다. 한편, 부당이득반환채권이라 하더라도 그것이 상행위와 관련되어 발생하고 상거래와 같은 정도로 신속하게 해결할 필요성이 있는 경우에는 상사소멸시효(5년)가

판단 이 사건 수임료반환채권은 변호사법의 강행규정에 의해 별산제 약정이 원고에 대하여 무효가 됨에 따라 발생하는 것으로서 민법 제741조의 부당이득반환채권에 해당함은 앞에서 본 바와 같다. 한편, 부당이득반환채권이라 하더라도 그것이 상행위와 관련되어 발생하고 상거래와 같은 정도로 신속하게 해결할 필요성이 있는 경우에는 상사소멸시효(5년)가 적용된다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다63150 판결, 대법원 2008.12.11. 선고 2008다47886 판결 참조), 그러므로 이 사건 수임료반환채권이 상행위와 관련되어 발생한 것인지에 관하여 본다. 변호사와 의뢰인 사이의 위임계약은 상법 제46조의 기본적 상행위에 해당하지 않는다. 민법 제163조 제5호가 '변호사 등의 직무에 관한 채권'은 3년의 단기소멸시효를 적용하고 있으나, 이는 같은 조 제4호가 '변호사 등에 대한 직무상 보관한 서류의 반환을 청구하는 채권' 역시 같은 단기소멸시효를 적용함으로써 변호사 등 직업에 종사하는 자들을 보호하고 있는 데 대해, 변호사 등과 의뢰인 상호간의 의무의 균형을 맞추는 동시에 채무변제에 대한 증거보존의 번잡을 피하는 데에 취지가 있을 뿐 변호사 등의 직무에 관한 계약을 상행위로 간주하는 취지로 볼 수 없다. 변호사와 의뢰인 사이의 위임계약이 보조적 상행위, 즉 상인(당연상인 및 의제상인을 포함한다)이 영업을 위하여 하는 행위인지에 관하여 본다. 변호사는 상법상 당연상인으로 볼 수 없고, 변호사의 영리추구 활동을 엄격히 제한하고 그 직무에 관하여 고도의 공공성과 윤리성을 강조하는 변호사법의 여러 규정과 제반 사정을 참작하여 볼 때, 변호사를 상법 제5조 제1항이 규정하는 '상인적 방법에 의하여 영업을 하는 자'라고도 볼 수 없어 의제상인에도 해당하지 아니하며(대법원 2007. 7. 26.자 2006마334 결정 참조), 이는 법무법인도 마찬가지라 할 것이다. 한편, 회사는 상행위를 하지 않더라도 의제상인으로 간주되고(상법 제5조 제2항), 변호사법 제58조는 법무법인에 관하여 상법 중 합명회사에 관한 규정을 준용하고 있다. 그러나 준용되는 규정은 상법 제3편 제2장의 합명회사에 관한 장 중 법무법인의 성격에 부합하는 조항에 국한되고, 제1편 총칙 중 제5조 제2항의 의제상인 규정까지 준용된다고 보기는 어려우므로, 법무법인이 위 준용규정에 따라 의제상인으로 간주된다고도 보기 어렵다. 법무법인과 구성원 사이에 별산제 약정이 무효로 됨에 따른 수임료반환채권채무 등 권리의무 관계는 거기에 상거래 관계와 같은 정도로 정형적으로나 신속하게 해결할 필요성이 있다고 볼 만한 합리적인 근거도 없다. 따라서 이 사건 수임료반환채권의 소멸시효기간은 일반 민사채권과 같이 10년이라고 봄이 타당하다. 그렇다면 원고의 상계의 의사표시가 피고에게 도달한 2020. 1. 경에는 이 사건 수임료반환채권이 모두 존속하고 있었다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의위 주장은 이유 없다.

구체적인 상계 내역 원고의 상계 의사표시에 따라 2014. 9. 30. 이전에 이미 변제기가 도래한 이 사건 수임료반환채권은 2014. 12. 31.부터 순차로 발생하는 이 사건 급여채권 및 이 사건 출자지분환급청구권과 각 수동채권 발생일에 상계적상에 이르게 되어 이 사건 급여채권 및 이 사건 출자지분환급청구권은 그 대등액에서 소멸하게 되며, 결국 이 사건 급여채권과 이 사건 출자지분환급청구권은 모두 소멸한다. [설령 피고의 주장과 같이 이 사건 수임료반환채권에 대해 5년의 상사소멸시효기간이 적용되어 원고의 상계 의사표시 당시 소멸시효가 모두 완성되었다 하더라도, 그 시효완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있는 것이고, 또 상계의 효과는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 보아야 한다(대법원 1987. 8. 18. 선고 87다카768 판결 참조). 따라서 [별지 표] 순번 1, 2, 3,4번 기재 각 수임료반환채권은 그 소멸시효 완성 전에 발생한 [별지 표] 순번 가~라, 마~사, 아~차, 카~파.번 기재 각 급여채권과 각 급여채권 발생일에 순차 상계되어 위 각 급여채권은 모두 소멸한다. [별지 표] 순번 5 내지 19번 기재 수임료반환채권은 2016. 1. 1. 발생하는 이 사건 출자지분환급청구권 및 [별지 표] 순번 거~터.번 기재 각 급여채권과 각 그 수동채권 발생일에 순차 상계되어 이 사건 출자지분환급청구권과 이 사건 급여채권은 모두 소멸하므로, 그 결과에는 차이가 없다].

소결론 따라서 이 사건 출자지분환급청구권과 이 사건 급여채권은 위와 같이 상계로 소멸하였으므로, 위 두 채권을 전제로 한 전소 판결에 기한 강제집행은 허용될 수 없다(원고의 주위적 주장을 받아들이므로, 예비적 주장에 관하여는 더 나아가 판단하지 아니한다).