서울고등법원 2022. 6. 17. 선고 2021나2034917 판결

이 법원이 이 부분에 기재할 이유는 제1심판결 해당 부분 기재와 동일하므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 약어 포함하여 이를 그대로 인용한다.

원고는 2012. 6. 1. 피고의 계열사인 C 주식회사(이하 ‘C’이라 한다)에 최초 입사하여 2017. 9. 1. 피고로 전적한 후 약 8년간 계속 근무하였으므로 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라 한다) 제4조에 따라 무기계약직 근로자로 전환되었다. 그럼에도 피고는 원고가 여전히 기간제 근로자임을 전제로, 최저임금에 관한 권리 주장을 포기하는 내용의 합의각서 및 근로계약서 작성을 강요하였고, 새로운 근로계약을 체결하지 않을 경우 근로관계가 2020. 2. 29. 종료된다고 일방적으로 통보하였는데 이는 정당한 사유 없는 해고로서 무효이므로, 그 확인을 구한다.

또한 피고는 원고에게 부당해고기간 중의 미지급 임금을 지급할 의무가 있다. 그런데 택시운송사업의 발전에 관한 법률(약칭: ‘택시발전법’) 제11조의2는 ‘택시운수종사자의 근로시간을 1주간 40시간 이상이 되도록 정하여야 한다’는 취지로 정하고 있고, 이는 강행규정이며 위 조항이 서울특별시에 2021. 1. 1.부터 적용되었으므로 피고는 위 날짜부터는 주 40시간을 기준으로 해당연도의 최저임금 이상의 임금을 지급하여야 한다. 따라서 (1) 주위적으로는, ㈎ 매월 1,300,000원을 기준으로 이 사건 해고 다음날인 2020. 3. 1.부터 2020. 12. 31.까지 10개월간의 임금 13,000,000원, 매월 최저임금 1,822,480원을 기준으로 2021. 1. 1.부터 2021. 12. 31.까지 12개월간의 임금 21,869,760원, 매월 최저임금 1,914,440원을 기준으로 2022. 1. 1.부터 2022. 2. 28.까지 2개월간의 임금 3,828,880원 등 2020. 3. 1.부터 2022. 2. 28.까지 2년간 임금 38,698,640원 및 이에 대한 지연손해금과 ㈏ 2022. 3. 1.부터 원고가 복직하는 날까지 매월 1,914,440원의 비율로 계산한 임금의 지급을 구하고, (2) 예비적으로, 원고가 이 사건 해고 이전에 정상적으로 근무할 경우 월급여는 1,320,367원을 초과하는바, 원고는 그중 월 1,300,000원을 기준으로, ㈎ 해고 다음날인 2020. 3. 1.부터 2021. 3. 31.까지 13개월간의 임금인 16,900,000원 및 이에 대한 지연손해금과 ㈏ 2021. 4. 1.부터 원고를 복직시킬 때까지 매월 1,300,000원의 비율로 계산한 임금의 지급을 구한다.

원고는 2017. 9. 1.경 피고에 신규 입사한 기간제 근로자로, 피고는 원고와 1년 단위로 근로계약을 갱신해왔다. 원고와의 기존 근로계약 기간은 2019. 12. 31.까지였는데 원고가 무단결근을 하면서 새로운 근로계약 체결을 거부하였으므로 기존 근로계약은 기간의 만료로 적법하게 종료되었고, 원고에 대한 해고 처분은 존재하지 않는다. 또한 원고의 위와 같은 행위는 민법 제660조 제1항에 따른 고용계약 해지 의사표시이므로, 피고의 해고 처분이 아니라 원고의 위 의사표시에 의해 고용계약이 해지된 것으로 보아야 한다.

다음과 같은 이유로 임금 청구도 이유 없다. 택시발전법은 강행규정이 아니고 원고가 이에 따라 근로계약을 체결하지도 않았으므로 택시발전법 적용을 전제로 하는 주위적 임금 청구는 이유 없다. 또한 원고가 이 사건 통보 이전에 월 1,300,000원 이상의 급여를 수령하지 못하였고, 2020년도 임금협정서에서는 부가가치세 경감세액을 임금에서 제외하고 있어 2020년 이후로는 그 상당액이 임금에 포함될 수 없으므로, 예비적 임금 청구 금액도 그대로 인정할 수 없다.

이 부분에 관한 피고의 주된 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고, 제1심에서 제출된 증거에다가 이 법원에서 제출된 증거를 보태어 보더라도 이에 관한 제1심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 인정된다. 이에 이 법원이 이 부분에 기재할 이유는, 피고가 이 법원에서 새로이 추가한 주장에 대한 판단을 아래와 같이 더하는 것 외에는 제1심판결의 해당 부분 기재와 동일하므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 약어 포함하여 이를 인용한다.

[추가하는 부분]

『3) 이에 대하여 피고는, 앞서 본 바와 같이 원고가 고용계약 해지 의사표시를 하였고 이에 따라 고용계약이 해지되었다는 주장도 한다. 그러나 피고는 원고가 무단결근을 하며 운행을 거부하였다고 주장하고 있으나 이를 인정할 객관적 증거가 없고, 오히려 갑 제11호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면 피고는 원고가 새로운 근로계약서를 작성할 때까지 승무정지를 명하고, 배차를 해주지 않았던 것으로 보인다. 또한 갑 제7호증, 을 제13호증의 각 기재에 의하면, 피고가 원고에게 총 4회에 걸쳐 ‘근로계약을 체결하지 않으면 노사관계가 종료된다’는 취지의 통지를 하였던 사실이 인정될 뿐이다. 따라서 원고가 고용계약 해지 의사표시를 하였다고 보기 어려우므로, 이와 전제를 달리하는 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.』

사용자의 근로자에 대한 해고가 무효인 경우 근로자는 근로계약관계가 유효하게 존속함에도 불구하고 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 셈이므로 민법 제538조 제1항에 의하여 그 기간 중에 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있다(대법원 1994. 10. 25. 선고 94다25889 판결 등 참조).

해고가 무효인 경우 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 정하는 임금을 의미하므로 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서 근로자에게 계속적․정기적으로 지급되고, 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동 관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함된다(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다48229 판결 등 참조).

앞서 청구취지에 기재한 바와 같이 ‘2020. 3. 1.부터 2020. 12. 31.까지의 기간’에는 위 택시발전법이 적용되지 않아 위 기간에 해당하는 주위적 청구와 예비적 청구는 청구취지 및 청구원인이 완전히 동일하므로, 실질적으로 이 법원에 추가된 주위적 청구는 2021. 1. 1. 이후의 기간에 관하여 택시발전법상 소정근로시간에 따른 최저임금을 구하는 청구 부분이다. 이러한 청구와 예비적 청구는 논리적으로 양립할 수 없는 것은 아니나 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필요성이 있다고 인정되므로, 원고가 붙인 순위에 따라 심리하되(대법원 2021. 5. 7. 선고 2020다292411 판결 참조), ‘추가한임금 청구 부분’과 ‘나머지 청구 부분’으로 나누어 판단한다.

택시발전법 제11조의2는 “일반택시운송사업 택시운수종사자의 근로시간을 근로기준법 제58조 제1항 및 제2항에 따라 정할 경우 1주간 40시간 이상이 되도록 정하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 서울특별시에는 위 조항이 2021. 1. 1.부터 시행되는 점은 원고가 주장하는 바와 같다.

살피건대, 해고가 무효인 경우 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 정하는 임금을 의미하므로, 근로자에게 계속적․정기적으로 지급되고, 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동 관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있어야 이에 해당함은 앞서 본 바와 같다. 그런데 ① 근로기준법 제2조 제1항 제7호는 근로자와 사용자가 “합의한” 근로시간을 소정근로시간으로 규정하고 있다고 해석되는데(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 등 다수 참조), 갑 제6호증의 1, 갑 제11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면 원고는 주간 소정근로시간을 40시간으로 하는 내용의 새로운 근로계약을 체결하지 않던 중에 이 사건 해고 처분이 이루어진 사실이 인정될 뿐이고 달리 원고가 새로운 근로계약을 체결하였을 것으로 볼 근거는 없는 점, ② 피고의 노동조합이 동종의 근로자 반수 이상으로 구성되지 않았음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 2020년 임금협정이 원고에게 그대로 적용된다고 단정할 수도 없는 점(노동조합 및 노동관계조정법 제35조 참조) 등을 종합하여 보면, 위 택시발전법 제11조의2에 따라 2021. 1. 1.부터는 주간 소정근로시간이 40시간이고 그에 따라 해당연도의 최저임금을 계산한 금액이 지급되어야 한다는 원고의 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 받아들이기 어렵다.

원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

원고의 경우 2019년까지는 소정근로시간과 기본급 및 각종 수당이 정해진 개별 근로계약을 체결하였으나, 2020년에는 이러한 사항이 정해진 개별 근로계약을 체결하지 않은 상태에서 이 사건 해고 처분이 이루어진 사실, 2020년 임금협정이 원고에게 그대로 적용된다고 단정할 수도 없는 점은 앞서 본 바와 같고, 택시운수종사자인 원고의 특성상 장래 수입의 증감을 예측하기도 어려우므로, 부당해고된 기간 중의 임금은 원고가 이 사건 해고 처분이 이루어지기 전 통상적으로 수령한 급여를 기준으로 산정함이 타당하다고 할 것이다.

살피건대, ① 원고가 2018. 1.부터 2020. 1.까지의 기간 동안 수령한 급여는 별지 표의 임금총액란 기재 각 금액과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 점, ② 위 기간 중 급여액은 대부분 1,300,000원을 초과하였는바, 이에 미치지 못한 기간 중 2018. 10.부터 2018. 12.까지는 교통사고로 인한 근무일 감소 때문이었고, 2019. 6.부터 2019. 7.까지는 노동조합 출범 준비로 인한 근무시간 감소 때문이었던 점에 대하여도 당사자 사이에 다툼이 없는 점, ③ 2019. 8.부터 2020. 1.까지의 기간 동안 원고의 급여액이 1,300,000원에 이르지 못한 이유에 대하여는 당사자 간 주장이 일치하지 아니하나, 위 기간 중에 통상적인 근무시간이 충족되지 않았기 때문이라는 점에는 의문의 여지가 없으므로 이를 기준으로 부당해고된 기간 중의 임금을 정할 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, 특별한 사정이 없는 한 원고가 예비적으로 주장하는 월 1,300,000원을 부당해고기간 전체에 걸쳐 피고가 지급하여야 할 임금액으로 봄이 타당하다.

이에 대하여 피고는, 부가가치세 경감세액은 택시운수종사자가 피고와 같은 택시운송사업자에 대해 직접적으로 지급을 구할 수 있는 임금이 아니라 합의를 통해 얻을 수 있는 이득에 불과하고, 2020년부터는 임금협정이나 개별 근로계약에서 이를 임금 항목으로 포함하지 않고 있으므로, 부가가치세 경감세액은 공제되어야 한다고 다툰다.

살피건대, 피고가 이 부분 주장의 근거로 내세우는 대법원 2017. 6. 19. 선고 2014다63087 판결은 “건설교통부지침으로는 일반택시 운전기사들이 부가가치세 경감세액에 대하여 자신이 근무하는 일반택시 운송사업자들을 상대로 직접적인 사법상 권리를 취득할 수 없으나, 일반택시 운전기사들은 부가가치세 경감세액의 활용 방안에 관하여 개별적으로 또는 노동조합을 통해 일반택시 운송사업자와 단체협약을 체결하는 등으로 합의를 함으로써 부가가치세 경감으로 인한 이득을 얻을 수 있다.”고 판시하고 있다. 그런데 이 사건에서 원고는 ‘건설교통부지침’이 아니라 ‘개별 근로계약이나 임금협정’에 따라 부가가치세 경감세액이 포함된 금액을 구하고 있으므로, 위 판결을 근거로 원고에게 이 부분 지급을 구할 권리가 없다고 볼 수는 없다. 나아가 ① 2019년에는 개별 근로계약과 임금협정에 따라 원고가 부가가치세 경감세액을 포함한 금액을 지급받은 사실에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없는 점, ② 2020년의 개별 근로계약과 임금협정에서도 이에 대한 지급을 완전히 배제하고 있다고 단정하기 어려운 데다가[새로운 근로계약서 양식(갑 제6호증의 1) 제15조, 2020년 임금협정(갑 제18호증의 3) 제17조 참조], 설령 그와 같이 볼 수 있다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 원고의 미지급 임금액은 2018. 1.부터 2020. 1.까지 원고가 수령한 통상적인 급여액을 기준으로 정함이 타당한 점 등까지 더하여 보면, 피고의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.

원고의 이 부분 청구는 이유 있다.

피고는 원고에게 이 사건 해고 다음날인 2020. 3. 1.부터 2021. 3. 31.까지의 미지급 임금의 범위 내에서 원고가 구하는 합계 16,900,000원(= 1,300,000원 × 13개월) 및 이에 대하여 각 지급기일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 2021. 3. 31.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날인 2021. 4. 2.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할의무가 있고, 2021. 4. 1.부터 원고가 복직할 때까지는 미지급 임금의 범위 내에서 원고가 구하는 월 1,300,000원의 비율로 계산한 임금을 지급할 의무가 있다.

원고가 이 법원에서 추가한 임금 청구(2021. 1. 1.부터의 복직일까지 택시발전법상의소정근로시간에 따른 최저임금을 구하는 청구)는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 원고의 해고무효확인 청구와 나머지 임금 청구(2020. 3. 1.부터 복직일까지 월 급여액이 1,300,000원임을 전제로 하는 임금 청구)는 이유 있으므로 이를 인용하여야 하고, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하며 이에 대한 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 따라서 주문과 같이 판결한다.

판사 윤강열(재판장) 양시훈 정현경