서울고등법원 2022. 11. 11. 선고 2021나2045771 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 제1심 판결문 제3면 제9행의 “피고 주식회사 C(이하 ‘피고 C’라고만 한다)”를 “피고 주식회사 J(상호가 2021. 10. 12. 주식회사 C에서 주식회사 J로 변경되었다. 이하 상호 변경 전후를 불문하고 ‘피고 C’라고 한다)”로 고쳐 쓰는 외에는, 제1심 판결문 이유 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 제1심 판결문 제4쪽 아래에서 제3행부터 제5쪽 제7행까지를 아래와 같이 고쳐 쓰는 것 외에는 제1심 판결문 이유 제2항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

『이 사건 기록에 의하면, 원고는 이 사건 소로써 피고들에 대하여 이 사건 퇴직 처리일 이전까지의 일실수입 상당 손해액 2,926,560원, 피고들에 대하여 공동불법행위로 인한 손해배상청구로서 이 사건 사고로 원고가 입은 적극적 손해액 9,760,753원(= 기왕치료비 2,946,688원‬+ 1년분 향후치료비 1,096,185원 + 개호비 5,717,880원), 위자료 2,000,000원 및 위 각 돈에 대한 지연손해금 지급을 구하는 한편, 이 사건 퇴직 처리일 이후의 미지급 임금과 관련하여, 주위적으로는 이 사건 퇴직 처리가 사실상 부당해고로서 무효임을 전제로 피고 B에 대하여 해고무효확인 및 복직일까지의 임금 지급을 구하고, 예비적으로 위 퇴직이 유효할 경우를 대비하여 피고들에 대하여 후유장애 존속일인 2022. 3. 2.까지의 일실수입 상당 손해액 44,765,759원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하고 있음이 분명하다.』

앞서 본 바와 같이 원고가 제1심에서의 이 사건 퇴직 처리일 이전 미지급 임금 청구를 이 법원에서 같은 기간에 대한 일실수입 상당의 손해배상청구로 교환적으로 변경함에 따라, 원고의 위 일실수입 상당의 손해배상청구(청구취지 나.항)와 적극적 손해 및 위자료 손해배상청구(청구취지 다.항)는 모두 이 사건 사고에 따른 손해배상청구에 해당하므로, 이 항에서 함께 살펴보기로 한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 제1심 판결문 제11면 제5행, 제12면 제2행의 각 “증인”을 “제1심 증인”으로 모두 고쳐 쓰는 것 외에는 제1심 판결문 이유 제3의 다. 1)항 기재(제1심 판결문 제10쪽 아래에서 제3행부터 제12면 제4행까지 부분)와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

갑 제35부터 44, 54, 55, 57호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 사고로 인한 진료비, 치료비, 교통비, 보조기 구입비 등으로 15,902,570원(= 이 사건 사고일부터 2021. 9. 1.까지 15,118,730원 + 2022. 1. 9.부터 2022. 10. 7.까지 783,840원)을 지출한 사실이 인정된다.

또한 원고가 이 사건 사고로 인하여 근로복지공단으로부터 지급받은 요양급여 중 치료비 부분에 해당하는 급여는 12,955,890원인 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 원고의 치료비 상당 손해액은 전체 지출 치료비에서 위 12,955,890원을 공제한 2,946,680원(= 15,902,570원 – 12,955,890원)이다.

제1심 법원의 2020. 3. 12.자 I병원장에 대한 신체감정촉탁결과에 의하면, 원고는 향후 통증 조절을 위해 평생 동안 소염진통제 등 약물치료(3,800원~4,300원/일)와 물리치료(온습포 등 5,500원/일, 운동 치료 10,000원/회)가 필요하고, 그에 따른 치료비는 앞서 본 기지출 치료비와 유사할 것으로 추단할 수 있으므로, 원고가 구하는 바에 따라 2022. 10. 8.

부터 향후 1년(2023. 10. 7.) 동안 지출이 예상되는 치료비는 1,096,174원[= 2022. 1. 19.부터 2022. 10. 7.까지 지출한 783,840원 ÷ 261일(2022. 1. 19.부터 2022. 10. 7.까지) × 365일, 계산의 편의상 원 미만 버림, 이하 같다]이 되고, 계산의 편의상 원고가 구하는 바에 따라 이를 2023. 10. 7.에 일시 지출하는 것으로 보고 호프만식 계산법에 따라 이 사건 사고일로 현가 계산하면 854,138원(= 1,096,174원 × 0.7792)이 된다.

갑 제46호증의 기재 및 제1심 법원의 2020. 3. 12.자 I병원장에 대한 신체감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 사고일인 2018. 2. 1.부터 2018. 5. 10.경까지는 자력보행이 불가능한 상태로 간병인이 필요하였던 사실, 이에 따라 원고는 위 기간 동안 전문 간병인과 가족 등의 간병을 받은 사실을 인정할 수 있다. 이에 더하여 앞서 든 증거들의 각 기재를 통하여 알 수 있는 원고의 연령 및 성별, 수상 부위 및 정도 등을 고려하면, 원고에게는 이 사건 사고일인 2018. 2. 1.부터 2018. 5. 10.경까지 99일 동안 적어도 성인 남성 0.5인의 개호가 필요하였다고 봄이 타당하다.

이에 따라 계산한 원고의 개호비 상당 손해액은 필요 개호비 5,436,040원(= 99일 × 0.5인 × 2018년도 상반기 보통인부 도시일용노임 109,819원)에서 앞서 인정한 바와 같이 근로복지공단에서 수령한 요양급여 중 간병비 1,482,120원을 공제한 3,953,920원(= 5,436,040원 – 1,482,120원)이다.

피고들의 공동불법행위로 이 사건 사고가 발생하였고, 그로 인하여 원고는 이 사건 사고일인 2018. 2. 1.부터 이 사건 퇴직 처리일 전날인 2019. 2. 28.까지의 임금 상당의 소극적 손해를 입었다. 따라서 피고들은 원고에게 손해배상으로 위 기간의 임금 상당액인 19,372,080원[= ① 입원기간인 2018. 2. 1.부터 2018. 5. 15.까지의 임금 8,160,699원{이 사건 사고 직전 3개월 동안의 월 평균임금 2,342,423원 × 노동능력상실률 100% × (3 + 15/31)개월분} + ② 2018. 5. 16.부터 2019. 2. 28.까지의 임금 11,211,381원{= 위 2,342,423원 × 노동능력상실률 50.296% × (9 + 16/31)개월분}]에서 근로복지공단으로부터 지급받은 2018. 3. 1.부터 2018. 11. 1.까지의 휴업급여 16,445,520원을 공제한 2,926,560원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

을 제11호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 당직수당의 실제 지급액이 매월 변동되고 있는 사실은 인정되나, 원고의 급여 명세서에 당직수당 항목이 명시되어 있는 점, 근로자가 당직근무를 제공하는 경우 사용자에게 그에 대한 대가 지급의무가 부과되어 있는 점, 당직수당은 근로자가 노무를 제공한 시간에 비례하여 계산되어 확정적으로 근로자에게 제공되는 금원인 점 등에 비추어 보면, 당직수당은 일실수입 산정의 기초가 되는 급여소득에 포함된다고 보아야 한다. 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

위 인정사실을 기초로 계산하여 보면, 원고의 일실수입은 18,541,970원{= ① 2018. 2. 1.부터 2018. 5. 15.까지 8,160,699원[= 월 2,342,423원 × 노동능력상실률 100% × (3 + 15/31)개월, 원 미만 버림, 이하 같다] + ② 2018. 5. 16.부터 2019. 2. 28.까지 10,381,271원[= 월 2,342,423원 × 노동능력상실률 46.572% × (9 + 16/31)개월]}이 된다. (마) 휴업급여 및 장해급여의 공제

일실수입 상당액인 위 18,541,970원에서 ① 원고가 2018. 2. 1.부터 2018. 11. 1.까지 지급받은 휴업급여 16,445,520원 및 ② 장해급여 13,040,150원을 공제하면, 남는 손해액이 없다.

이에 대하여 원고는 휴업급여의 지급대상기간이 2018. 3. 1.부터이므로, 2018. 2. 1.부터 같은 달 28.까지 기간 동안의 일실수입에는 위 휴업급여를 공제할 수 없다는 취지의 주장을 하나, 갑 제10호증의 1, 을 제6호증의 2 각 기재에 의하면, 원고는 2018. 2. 휴업에 대한 휴업급여 1,626,480원을 지급받은 사실이 인정된다(갑 제10호증의 1, 을 제6호증의 2가 모두 ‘지급대상 기간’이 아닌 ‘지급결정일’ 또는 ‘지급일’ 기준으로 정리되어 있어, 2018. 2.에 대한 지급분이 2018. 3.에 대한 지급분 다음에 기재되어 있을 뿐이다). 원고의 위 주장은 이유 없다.

이 사건 사고 경위, 상해 부위 및 정도, 장해의 정도 및 치료기간, 원고의 나이 및 가족관계, 앞서 본 바와 같이 원고가 산업재해보상보험법령에 따라 근로복지공단으로부터 일실수입을 초과하는 급여를 이미 지급받은 점 등 모든 사정을 참작하여 2,000,000원으로 정한다.

결국 피고들은 공동하여 원고에게 이 사건 사고에 따른 손해배상으로 9,754,738원(=기 지출 치료비 2,946,680원 + 향후 치료비 854,138원 + 개호비 3,953,920원 + 위자료 2,000,000원) 및 그 중 제1심에서 인용한 위자료 2,000,000원에 대하여는 이 사건 사고일인 2018. 2. 1.부터 피고들이 그 이행의무의 존재여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2021. 10. 21.까지, 나머지 7,754,738원에 대하여는 이 사건 사고일인 2018. 2. 1.부터 피고들이 그 이행의무의 존재여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2022. 11. 11.까지 각 민법에 정한 연 5%, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 제1심 판결문 제8쪽 제9행 다음에 행을 바꿔 아래 내용을 추가하는 것 외에는 제1심 판결문 이유 제3의 나. 1)항 기재(제1심 판결문 제6쪽 아래에서 제4행부터 제8면 제9행까지 부분)와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

『라) 또한 피고 B은, 원고가 무단으로 결근한 것은 피고 B의 취업규칙(을 제10호증) 제50조 제4호에 규정된 당연면직 사유에 해당하므로, 원고와 피고 B 사이의 근로관계는 자동소멸된 것이고, 이 사건 퇴직 처리는 이와 같이 이미 소멸된 근로관계에 대한 후속조치에 불과하여 근로기준법상 해고에 해당하지 않는다고 주장한다.

그러나 사용자가 어떤 사유의 발생을 당연퇴직사유로 규정하고 그 절차를 통상의 해고나 징계해고와 달리 한 경우에, 그 당연퇴직사유가 근로자의 사망이나 정년, 근로계약기간의 만료 등 근로관계의 자동소멸사유로 보여지는 경우를 제외하고는, 이에 따른 당연퇴직처분은 근로기준법 제23조 소정의 제한을 받는 해고라고 할 것이고, 따라서 당연퇴직처분이 유효하려면 근로기준법 제23조 제1항 소정의 정당한 이유가 있어야 한다(대법원 1995. 3. 24. 선고 94다42082 판결 등 참조).

그런데 피고 B이 주장하고 있는 취업규칙 제50조 제4호 ‘무단결근’ 사유는 근로자의 사망이나 정년, 근로계약기간의 만료 등과 같이 근로관계의 자동소멸사유로 보여지는 경우에 해당하지 않으므로, 위 법리에 비추어 보면 피고가 이를 근거로 이 사건 퇴직처리를 한 것은 근로기준법 제23조 소정의 제한을 받는 해고라 할 것인데, 이에 정당한 사유가 있다고 인정하기 부족함은 앞서 본 바와 같다. 이 사건 퇴직처리가 위 취업규칙에 근거한 것이라 하더라도 해고로서 무효임은 마찬가지이다.』

원고는, 피고 B의 이 사건 해고가 무효임을 전제로, 피고 B에 대하여 이 사건 해고일부터 복직일까지의 기간 중, 원고가 휴업급여를 수령한 기간인 2019. 5. 23.부터 2019. 8. 6.까지를 제외하고, 나머지 기간인 2019. 3. 1.부터 2019. 5. 22.까지, 2019. 8. 7.부터 원고의 복직일까지 매월 이 사건 사고 직전 3개월간의 평균 급여액 2,342,423원에 상당하는 임금의 지급을 구하고 있다.

이에 대하여 피고 B은, 원고에 대한 급여 항목 중 당직수당의 경우 정기적으로 지급되는 금품이 아니라 매월 발생한 당직근무시간에 시급을 반영하여 지급되는 실비 변상적 성격을 가진 금품으로서 임금에서 공제하여 산정하여야 한다고 주장한다. 당직수당이 지급되지 않은 달도 있고, 당직수당이 지급된 달에도 그 금액에 상당한 차이가 있는 등 그 지급액이 일정하지 않은 사실은 앞서 인정한 바와 같다.

그러나 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되거나 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정 즉, 원고의 급여 명세서에 당직수당 항목이 명시되어 있는 사실, 근로자가 당직근무를 제공하는 경우 사용자에게 그에 대한 대가 지급의무가 부과되어 있는 점, 당직수당은 근로자가 노무를 제공한 시간에 비례하여 계산되어 확정적으로 근로자에게 제공되는 금원인 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 당직수당이 통상임금에 해당하지 않을 여지가 있다 가정하더라도, 그와 상관없이 위 당직수당은 근로자인 원고의 소정 근로에 대한 대가로서 원고가 지급을 청구할 수 있는 임금에 해당한다고 봄이 옳다. 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 따라서 피고 B은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 해고일부터 복직일까지 이 사건 사고 직전 3개월 동안 월 평균 급여에 해당하는 월 2,342,423원의 비율로 계산한 급여를 지급할 의무가 있다.

따라서 피고 B은 원고에게 이 사건 해고일인 2019. 3. 1.부터 휴업급여가 지급된 날의 전 날인 2019. 5. 22.까지, 휴업급여가 마지막으로 지급된 날의 다음 날인 2019. 8. 7.부터 원고의 복직일까지 각 월 2,342,423원의 비율로 계산한 급여를 지급할 의무가 있다(주위적 청구를 모두 인용하므로, 원고가 예비적으로 구하는, 이 사건 퇴직 처리가 유효함을 전제로 한 피고들에 대한 일실수입 상당의 손해배상청구는 별도로 판단하지 않는다).

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하므로, 피고들의 항소를 일부 받아들여, 원고가 이 법원에서 교환적으로 변경 및 감축한 청구를 포함하여 제1심 판결을 주문과 같이 변경한다(제1심 법원에서의 피고 B에 대한 이 사건 퇴직 처리일 이전까지의 미지급 임금청구는 이 법원에서의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심 판결은 실효되었다. 한편 피고가 변론재개 신청을 하였으나, 피고들이 주장하는 사정은 이 법원 변론 종결 이후의 사정에 불과한 바, 주기록에 나타난 일체의 사정, 소송지연 가능성 및 변론재개신청서의 내용 등을 종합적으로 고려하여 피고의 변론재개신청은 받아들이지 않는다).

판사 정경근(재판장) 이호재 민지현

각주1) 원고는 제1심 변론종결일인 2021. 9. 2.을 기준으로 그 전후로 기간을 나누어 주장하고 있으나, 2021. 9. 2. 이후 최초 치료비 지출은 그로부터 약 4개월 뒤인 2022. 1. 19.이고, 원고도 2021. 9. 2.부터 2022. 1.경까지는 병원 치료를 받지 않았다고 자인하고 있다.

각주2) 앞서 본 바와 같이 2021. 9.경 이후에 상당한 기간 동안 병원 치료에 단절이 있으므로, 그 이후 병원 치료가 매월 이루어져 어느 정도의 연속성이 인정되는 2022. 1.경부터 2022. 10.경까지의 기간만을 향후 치료비 산정에 고려한다.

각주3) 감정일인 2020. 4. 5.부터 1년이 되는 날이다.

각주4) 제50조 [당연면직] 사원이 다음 각 호의 1에 해당될 때는 당연면직 된다. 4. 정당한 사유 없이 계속 3일 이상, 월간 5일 이상 무단결근을 한 경우