서울고등법원 2024. 12. 12. 선고 2023누38440 판결

원고가 공정거래법상 사업자단체에 해당하는지 여부

원고의 주장 요지 원고는 부산 및 경남 일부 지역의 건설기계 노동자들을 조합원으로 하는 노동조합법상 노동조합으로서 공정거래법이 적용되는 ‘사업자단체’에 해당하지 않는다. 공정거래법상 사업자단체는 구 공정거래법 제2조 제1호의 ‘사업자’로 구성되어야 하는데, 원고의 조합원은 사용자에 대하여 그 지휘·감독에 따라 자신이 소유하고 있는 건설기계를 직접 운전하는 노무를 제공하고 그 대가로 급료를 받는 ‘근로자’일 뿐, 공정거래법상 사업자로 볼 수 없다. 원고의 조합원은 근로관계가 지속되는 동안 사용자의 사업인 기업에 편입되고 그 기업과 경제적 동일체가 되기 때문에 독립성을 결여하고 있으며, 오로지 자신의 수요만을 충족할 목적으로 거래를 하는 사람으로서 사업자의 요건을 갖추고 있지 않다. 이와 달리 원고가 사업자단체에 해당한다고 하더라도, 구 공정거래법 제60조는 일정한 조합의 행위에 대하여 공정거래법의 적용을 배제한다고 정하고 있는데, 원고는 위 조항에서 정한 ‘일정한 조합’의 요건을 모두 충족하므로, 원고의 이 사건 위반행위에는 공정거래법의 적용이 배제된다. 따라서 원고에 대한 이 사건 처분은 위법하다.

판단

관련 법리 구 공정거래법 제2조 제1호에서 사업자라 함은 제조업, 서비스업, 기타 사업을 행하는 자를 말한다고 규정하면서, 사업자의 이익을 위한 행위를 하는 임원·종업원·대리인 기타의 자는 사업자단체에 관한 규정의 적용에 있어서는 이를 사업자로 본다고 규정하고 있다. 일반적으로 ‘사업자’는 타인에게 일정한 경제적 이익, 즉 재화나 용역을 공급하고 이에 상응한 반대급부를 제공받는 경제활동을 하고 그 결과로 발생하는 손해나 이익의 귀속주체가 되는 자를 의미하고, 공정거래법의 목적이 사업자의 시장지배적 지위의 남용이나 과도한 경제력 집중의 방지, 부당한 공동행위나 불공정거래행위 등을 규제함으로써 시장에서의 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진하고자 하는데 있는 점에 비추어 보면, 공정거래법에서 사업자라 함은 위와 같은 경제활동에 참가하는 사업자 중에서도 경제활동과 관련된 각종 결정을 자신의 의사에 기하여 독자적으로 할 수 있는 자를 의미한다(대법원 2005. 12. 9. 선고 2003두6283 판결의 취지 참조). 구 공정거래법 제2조 제4호에서 사업자단체는 그 형태 여하를 불문하고 2이상의 사업자가 공동의 이익을 증진할 목적으로 조직한 결합체 또는 그 연합체를 말한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘공동의 이익’이라 함은 구성사업자의 경제활동상의 이익을 말하고, 단지 친목, 종교, 학술, 조사, 연구, 사회활동만을 목적으로 하는 단체는 이에 해당하지 않는다. 또한 사업자단체에 참가하는 개별 구성사업자는 독립된 사업자이어야 하므로, 개별 사업자가 그 단체에 흡수되어 독자적인 활동을 하지 않는 경우에는 사업자단체라고 할 수 없고, 사업자단체로 되기 위해서는 개별 구성사업자와는 구별되는 단체성, 조직성을 갖추어야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2005두1879 판결 참조).

구체적 판단 위 기초사실과 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 각 사정을 관련 법리에 비추어 종합해 보면, 원고의 구성원은 노동조합법상 근로자에 해당하나 사업자의 지위도 함께 갖고 있으므로, 원고는 구 공정거래법 제2조 제4호 소정의 사업자단체에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 위 주장은 이를 그대로 받아들일 수 없다.

원고의 구성원은 1인이 4대 이하의 건설기계를 소유하는 개별건설기계대여업으로 등록을 하거나 2인 이상의 개인이 연명으로 5대 이상의 건설기계를 소유하는 일반건설기계대여업의 연명등록을 한 자로서, 건설업자와 사이에 건설기계 임대차계약을 체결하고 그 대가로 임차료를 지급받으며 이를 주된 소득원으로 삼고 있다. 원고의 구성원은 건설기계 임대차계약에 따라 건설업자에게 건설기계를 대여할 뿐만 아니라 대여한 건설기계를 운전하는 노무를 제공하므로, 임대차계약상의 임차료에는 ‘건설기계에 대한 대여료’뿐만 아니라 ‘원고의 구성원이 제공한 노무의 대가’도 포함되어 있다. 원고의 구성원은 건설현장에서 건설업자가 정한 작업계획에 따라 업무를 수행하고, 근무장소에서의 작업대상과 근무시간·휴게시간 등은 기본적으로 건설업자가 결정한다. 이와 같은 취지에서 건설기계임대차 표준계약의 일반조건에는 ‘갑(건설기계임대인)의 건설기계조종사는 을(건설기계임차인)의 현장책임자의 지휘·감독에 따라 작업을 수행한다.’고 규정되어 있다(갑 제8호증). 원고의 구성원이 제공하는 건설기계 운전 노무는 건설현장에서 필수적으로 요구되는 것이며, 건설업자에 대하여 위와 같은 노무를 제공함으로써 시장에 접근하게 되므로, 원고의 구성원은 노무제공관계의 실질에 비추어 노동3권을 보장할 필요성이 있는 노동조합법상 근로자에 해당한다고 볼 수 있다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019두33828 판결의 취지 참조).

한편, 2020. 12. 기준으로 원고의 구성원 수는 약 3,300명인데, 그중 부산지역 전체에 등록된 개별건설기계대여업체는 434개에 불과하므로, 원고의 구성원은 대부분 연명등록자(연명사업자)로서 일반건설기계대여업을 공동으로 영위하고 있다. 일반적으로 건설현장에서 필요로 하는 건설기계는 공정에 따라 다르기 때문에 특정 종류의 건설기계가 전체 공사기간 동안 상시적으로 투입되지는 않는다. 또한 건설공사 각 공정별로 필요로 하는 건설기계의 종류가 다를 뿐만 아니라 같은 종류의 건설기계에서도 규격에 따라 수행할 수 있는 업무가 상이하므로, 건설기계가 가지는 종류와 규격 등 특성별로 건설현장에서의 수요가 달라질 수 있다. 원고의 구성원은 특정 건설기계를 소유하면서 하나의 건설업자와 일정기간 전속적으로 계약을 체결하지 않고 동시에 여러 건설업자와 사이에 건설기계 임대차계약을 체결하면서 용역과 노무를 제공할 수 있고, 자신의 선택에 따라 건설현장에 제공할 건설기계의 종류와 규격 및 보유할 건설기계의 대수 등을 결정하게 되므로 특정 건설업자에만 편입되지 않는다. 또한 원고의 구성원은 건설기계를 운용하는데 필요한 각종 비용 즉, 유류비, 보험료, 감가상각비, 소모품비, 정비비 등을 직접 부담하게 되므로, 자기의 계산으로 경제활동을 하면서 그 결과로 발생하는 손해나 이익의 귀속주체가 되는 점에서 사업자의 지위도 갖는다.

원고는 건설노동자의 노동조건 및 정치·경제·사회·문화적 지위 향상 등을 목적으로 설립된 A노동조합의 부산울산경남지역본부 산하 지부로서, 노동3권의 보장, 노동조건 개선, 사회보장제도의 전면적인 적용과 개선, 산업재해의 예방과 안전하고 쾌적한 노동환경, 취업알선과 직업훈련 등에 관한 사업을 추진하는 등 구성사업자인 건설기계대여업자의 경제활동상의 이익을 증진할 목적으로 활동하여 왔다. 원고는 8개 기계지회와 5개 지역지회 등 13개 지회를 소속 지회로 두면서 지부장, 부지부장, 사무국장, 개별 지회장 등의 대표자 조직을 갖추고, 총회, 대의원대회, 운영위원회, 집행위원회 등의 회의에서 주요 의사결정을 하며, 원고 명의의 SNS 계정과 일반·특별회계용 계좌 등 재산을 소유하고 있다. 앞서 본 바와 같이 원고의 구성원이 노동조합법상 근로자의 지위를 갖고 있다고 하더라도, 원고는 2 이상의 독립된 사업자가 공동의 이익을 증진할 목적으로 조직한 결합체로서, 개별 구성사업자인 건설기계대여업자와 구별되는 단체성, 조직성을 갖추고 있으므로, 공정거래법상 사업자단체에 해당한다.

구 공정거래법 제60조는 “이 법의 규정은 다음 각호의 요건을 갖추어 설립된 조합의 행위에 대하여는 이를 적용하지 아니한다. 다만 불공정거래행위 또는 부당하게 경쟁을 제한하여 가격을 인상하게 되는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 원고는 구 공정거래법 제60조 본문 소정의 조합에 해당하여 공정거래법의 적용대상이 아니라는 취지로 주장하나, 아래에서 살펴보는 바와 같이 원고의 이 사건 위반행위는 ‘불공정거래행위’에 해당하므로 공정거래법 제60조 단서에 따라 같은 조 본문의 조합에 해당하는지 여부를 살펴볼 필요 없이 공정거래법의 적용이 배제된다고 할 수 없다.

이 사건 위반행위가 법령상 정당한 행위인지 여부

원고의 주장 요지

원고는 이 사건 각 공사현장의 시공사 또는 수급사업자에 대하여 원고 조합원의 고용이 가능한지 여부를 문의하거나 단체협약 체결을 위한 쟁의행위를 하였을 뿐, 이 사건 위반행위와 같이 시공사나 수급사업자로 하여금 건설기계대여업자인 AI과의 거래를 거절하도록 강요하여 이를 중단시킨 사실이 없다.

원고의 이 사건 위반행위는 조합원의 근로조건 확보 및 경제적 지위 향상을 위한 노동조합의 활동으로서 헌법 및 노동조합법으로 보호되는 단체교섭 및 단체행동이므로 구 공정거래법 제58조의 법령상 정당한 행위에 해당하여 공정거래법이 적용되지 않는다.

판단

이 사건 위반행위가 존재하는지 여부 먼저 원고의 이 사건 위반행위가 존재하는지 여부에 관하여 본다. 위 기초사실에 더하여, 앞서 든 증거에 증인 AJ의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 각 공사현장에서 시공사인 AF, AX 및 수급사업자인 AG, AY에 대하여 원고 조합원의 근로조건과 관련이 있는 고용 요구에 관한 문제를 제기하는 것 이외에 원고의 구성사업자가 아닌 AH단체 소속의 AI 장비 철수 등 거래조건에 관한 문제를 주장하면서, 이 사건 각 공사현장에 있는 건설기계의 운행을 중단하거나 현장집회를 개최하였고, 이로 인하여 수급사업자들과 AI과의 각 거래가 중단되었다고 볼 수 있다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

원고의 J지회 지회장 K은 2020. 5. 28.경 총괄조직차장 AK, 부지회장 AL과 함께 이 사건 AD 공사현장을 방문하였다가, AH단체 소속 AI의 건설기계가 현장에 있는 것을 확인하고 AG 현장소장 AM에게 AN단체 소속 원고의 건설기계도 고용해 달라는 취지로 요청하였다는 취지로 진술하였다(갑 제17호증). 그런데 위 K의 방문 이후 AG과 AI 사이에 체결된 임대차계약기간이 약 5개월 정도 남아 있었음에도, AG 현장소장 AM은 AI 대표 AJ에게 이 사건 AD 공사현장에서 크레인 장비를 철수시킬 것을 요구하였고, AI은 2020. 6. 말경 이 사건 AD 공사현장에서 크레인 작업을 중단하였다. AM과 AJ는 위와 같은 작업 중단은 원고 측의 요구에 따른 것인데, 이에 응하지 않을 경우 원고 측에서 이 사건 AD 공사현장에 대한 레미콘 공급을 중단하고 골조공사 협력업체 등의 장비를 철수시킬 예정이어서 부득이 응하게 되었다고 하면서 일치하여 진술하고 있다. 이러한 AM과 AJ의 진술은 부산지부 SNS 계정의 대화방에 게시되어 있는 글이나 AF 공사부장 AO의 진술과도 부합한다.

원고 조합원은 2020. 5. 14.부터 부산 및 경남 지역에서 임금협상을 위한 레미콘 운송 파업을 진행하였다가 2020. 5. 28. 단체교섭이 이루어져 파업이 모두 종료되었음에도, 2020. 6. 9. 고용 요구를 주장하며 이 사건 AD 공사현장에서 집회를 개최하였다. 이후 AI 장비가 철수한 이후에는 위 공사현장에서 위와 같은 고용 요구나 집회가 없었다. 여기에, 당시 원고 조합원의 고용 현황이나 추가로 고용을 요구하게 된 경위가 명확하지 않은 점 등의 사정을 보태어 보면, 2020. 6. 9. 현장집회는 AI 장비의 현장 철수를 위한 목적이 포함되어 있는 것으로 보기에 충분하다. 이는 AF 공사부장 AO가 AP노동조합 본부장 AQ에게 AI 장비를 위 현대 공사현장에서 철수시켜 줄 것을 요구했던 점 등의 사정에 비추어 보더라도 알 수 있다.

원고의 R지회는 2020. 6. 3. 내지 같은 달 4. AH단체 소속 조합원이 레미콘 운송임금협상을 방해하였다는 이유로 이 사건 AX 공사현장에서 AH단체 소속 건설기계 장비가 철수할 때까지 주요 건설기계의 제공을 중단하여야 한다는 취지의 공지를 부산지부 SNS 대화방에 게시하였다. 또한 원고의 J지회는 2020. 6. 10. 원고의 운영위원회 회의에서 레미콘 임금단체협상을 방해한 AH단체 척결을 위해 투쟁하였고, 그 결과 7개 현장에서 협약이 체결되었다는 보고를 하였으며, 2020. 7. 21. 원고의 부산지부 SNS 대화방에는 AI이 포함된 이른바 ‘어용노조 명단’이 게시되기도 하였다. 위와 같은 일련의 공지나 보고는 AI이 2020. 6. 초경 이 사건 AX 공사현장에서 크레인 작업을 중단하게 된 경위에 부합하며, AI 대표 AJ도 이 법원에 증인으로 출석하여 위와 같은 취지로 진술하였다.

원고가 이 사건 각 공사현장에서 집회를 개최하고 건설기계 운행을 중단하는 조치 등을 취함에 있어 내부적으로 어떠한 의사결정을 거쳤는지 여부는 명확하지 않다. 다만, 부산지부 SNS 대화방은 원고 소속 지회의 지회장 등 임원들이 참여하여 활동하면서 의견을 교환하는 온라인 공간이고, 원고의 운영위원회는 내부적으로 주요 의사결정을 하거나 현안을 보고하는 회의이므로, 앞서 본 바와 같은 부산지부 SNS 대화방 및 운영위원회 회의에서의 공지나 보고 등은 이 사건 위반행위가 원고 소속 일부 지회나 임원에 의한 것이라기보다는 원고의 사업자단체로서의 행위임을 뒷받침하는 근거가 될 수 있다.

이 사건 위반행위에 공정거래법이 적용되는지 여부 다음으로 원고의 이 사건 위반행위가 조합원의 근로조건 확보 및 경제적 지위 향상을 위한 노동조합의 활동으로서 헌법 및 노동조합법에 따른 정당한 행위에 해당하여 공정거래법의 적용이 배제되는지 여부에 관하여 본다.

노동조합에 대한 공정거래법 적용 입법례

우리나라는 1991년에 국제노동기구(International Labour Organization, ILO)에 가입하였고, 2021. 4. 20. 제87호 협약(결사의 자유 및 단결권 보장에 관한 협약) 및 제98호 협약(단결권 및 단체교섭권에 대한 원칙의 적용에 관한 협약)을 국회 동의를 얻어 비준함으로써 2022. 4. 20.부터 발효되었다. 위 각 협약은 대한민국헌법 제6조 제1항에 따라 국내법과 마찬가지로 이를 준수할 의무가 있고, 개별 규정의 구체적인 내용과 성질 등에 따라 직접적인 재판규범이 될 수 있으나, 이러한 국제법 존중주의는 우리나라가 가입한 조약과 일반적으로 승인된 국제법규가 국내법과 같은 효력을 가진다는 것으로서 조약이나 국제법규가 국내법에 우선한다는 것은 아니다[대법원 2005. 5. 13.자 2005초기189(2005도1936) 결정의 취지 참조]. 국제노동기구(ILO) 산하 ‘결사의 자유위원회(Committee on Freedom of Association, CFA)’는 2024. 11. 7.(제네바 시간) BT 보고서에서 A노동조합의 활동에 대한 피고의 이 사건 처분이 협약에 위반되는지 여부에 관한 사건에 대하여, 정부는 건설업 영역에서 고용 불안정에 대한 우려를 해소하고 고용에 관한 갈등을 예방하기 위한 노동자 및 사용자 단체와 협의를 시작할 것을 요청하고, 피고가 A노동조합의 행위를 조사하는 과정에서 정당한 노동조합 활동에 간섭하지 않도록 유의하며, 결사의 자유 및 단체교섭권의 인정을 위한 명확한 기준을 마련하도록 하는 등의 권고안을 발표하였다(권고안 원문 중 주요 내용은 별지5 참조). 다만, 국제노동기구(ILO) 산하 결사의 자유위원회(CFA)의 권고는 국내법과 같은 효력이 있거나 일반적으로 승인된 국제법규라고 볼 수 없어 그 자체로 어떠한 법적 구속력이 인정된다고 할 수 없다.

미국은 1890년 셔먼법[Sherman Act(Antitrust)]<3> 제정 당시에는 노동자와 노동조합에 대하여 독점금지법의 명시적인 적용면제를 규정하지 않았다가, 1914년 클레이튼법[Clayton Act(Antitrust)]을 제정하면서 사용자와의 노동분쟁과정에서 노동자와 노동조합의 활동이 합법적인 경우에는 독점금지법의 적용을 배제하는 규정을 신설하였다(제6조, 제20조).<4> 연방대법원은 위 적용면제 요건을 엄격하여 해석하여, 근로자의 노동조합활동이 정상적이고 합법적인 목적(normal and legitimate objects)을 벗어나는 경우에는 클레이튼법 제6조에 따른 독점금지법의 적용면제가 허용되지 않는다고 판단하였다[Duplex Printing Press Co. v. Deering, 254 U.S. 443 (1921)].<5> 이후 법문에 노동자와 노동조합에 대한 독점금지법 적용면제 취지를 보다 명확하게 하기 위하여 1932년 노리스-라과디아법(Norris-La Guardia Act)을 제정하였다. 노리스-라과디아법 제1조는 노동쟁의와 관련되거나 그로 인해 발생하는 사건에 대해 금지명령을 부과할 수 없으며, 예외적으로 부과하는 경우에도 이 법에서 규정하는 공공정책에 위반하여서는 안 된다고 규정하였고, 제4조에서는 노동쟁의와 관련되거나 그 분쟁에 참여하거나 이해관계 있는 사람에 대하여 고용관계 중단이나 거부, 실업급여 지급, 평화 집회 등의 행위를 금지시키는 명령을 부과하여서는 안 된다는 취지로 규정하였다.<6> 연방대법원은 노리스-라과디아법상 독점금지법 적용이 면제되기 위해서는 1 행위가 노동자단체가 연루된 노동쟁의에 관한 것이어야 하고, 2 노동자단체에 의해 행해진 일방적인(unilateral) 행위이어야 하며, 3 이 법에 의해 명시적으로 보호되는 행위 범주 내에 있어야 하는 등 3가지 요건을 갖추어야 한다고 판시하였다[United Statesv. Hutcheson, 312 U.S. 219 (1941)].<7> 한편, 연방대법원은 법률로 정해지지 아니한 노동조합의 활동에 대하여도 셔먼법 적용이 면제될 수 있다고 보면서[비법정면제(non-statutory exemption)], 이를 위해서는 단체교섭의 필수적 교섭대상과 밀접하게 관련된 노동시장의 핵심적 쟁점에 관한 것이어야 하고, 임금과 근로조건에 대한 경쟁소멸로부터 자연스럽게 유래되지 않은 것으로 사업시장으로까지 경쟁을 제한할 잠재성을 가지지 않으며[Allen Bradley Co. v. Local Union No. 3, International Brotherhood of Electrical Workers, 325 U.S. 797 (1945)],<8> 대부분 단체교섭의 준비과정에서 발생하는 것이어야 한다고 판시하였다[Brown v. ProFootball Inc, 518 U.S. 231 (1996)].<9> (다) 유럽 사법재판소는 단체협약이 경쟁을 일부 제한한다고 하더라도 그러한 단체협약에 EU 경쟁법(competition law)을 그대로 적용할 경우 단체협약 제도가 추구하는 사회정책적 목적이 훼손될 수 있다고 보면서, 근로자의 근로조건에 관한 단체협약은 ’기업들 간의 합의, 사업자단체의 결정 및 공동행위를 금지‘하는 유럽기능조약(Treaty on the Functioning of The European Union, 이하 ’TFEU’라고 한다) 제101조<10>의 적용범위 밖에 있다고 판단하였다[Albany v. Stiching Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie(1999)].<11> 또한, 서비스 제공 계약으로 노무를 제공하는 자는 원칙적으로 사업자에 해당하여 TFEU 제101조의 적용대상이라고 보면서 위장 자영업자(false self-employed)인 경우에 한하여 그 적용의 예외를 인정하였다[FNV Kunsten Informatie en Media v. Staat der Nederlanden (2014)].<12> 이러한 법리를 반영하여 유럽 집행위원회(European Commission)는 2022. 9. 29. ‘근로조건 개선과 관련한 1인 자영업자들의 단체협약에 대한 EU 경쟁법 적용 가이드라인’(이하 ‘EU 가이드라인’이라 한다)을 제정하였다.<13> EU 가이드라인에서는 사용자와 사이에 고용관계에 있지 않고 관련 용역의 공급을 주로 자신의 개인적 노동에 의존하는 사람을 1인 자영업자로 정의하면서, 1인 자영업자들의 단체교섭이 거래상대방과의 근로조건(Working Condition)에 대한 것일 경우에는 TFEU 제101조의 적용이 면제되고, 다만 자영업자들이 거래조건을 협의하는 경우에는 여전히 TEFU 제101조의 적용대상이 될 수 있다고 규정하였다. 그 대표적인 예로서 거래상대방이 노동력 제공자를 고용할 자유를 제한하거나 소비자에 대한 서비스 조건 등을 협의하는 경우를 제시하고 있다.

일본은 플랫폼 노동자 등 새로운 고용형태가 등장하면서 판례를 통해 이들을 노동조합법상 근로자로 인정하였고, 이들이 노동법에 따른 보호를 받을 수 있도록 규범을 정비하면서 2018. 2. 15. ‘인재와 경제정책에 관한 검토회 보고서’를 발표하였다. 일본은 종래부터 노동조합법상 근로자는 독점금지법(独占禁止法)상 사업자에 해당되지 않는다는 해석론을 취하면서 공정거래위원회 역시 ‘고용’은 독점금지법상 ‘거래’에 해당되지 않으므로 독점금지법을 적용하지 않는다는 입장을 취해 왔다.<14> 일본 공정거래위원회는 위 보고서에서, 근로계약 이외의 계약형태에 의하여 역무를 제공하는 사람이더라도 노동조합법상 근로자가 될 수 있고, 노동조합법상의 근로자가 노동법제에 의하여 규율되는 분야에 대하여는 독점금지법을 적용하지 않는 것을 원칙으로 하되, 이들 제도의 취지를 일탈하는 경우에는 독점금지법의 적용대상으로 보아야 한다는 점을 밝혔다. 일본 최고재판소는 BU 회사가 화장실 수리공(Customer Engineer, CE)들과 업무처리 도급계약을 체결하고 노무를 제공받아 오던 중, 위 수리공들이 근로조건 교섭을 위해 노동조합을 결성하고 BU 회사에 단체교섭을 신청하였으나 회사로부터 교섭거부를 당한 사안에서, 위 수리공들이 독점금지법상 사업자로 볼 여지가 있다고 하더라도 이들은 노동조합법상 근로자에 해당하므로 회사의 단체교섭 거부행위는 위법하다는 취지로 판시하였다.<15> (2) 노동3권 보장 취지 및 정당한 쟁의행위 관련 법리 (가) 대한민국헌법 제33조 제1항은 ‘근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.’라고 규정함으로써 노동3권을 기본권으로 보장하고 있다. 노동3권은 법률의 제정이라는 국가의 개입을 통하여 비로소 실현될 수 있는 권리가 아니라, 법률이 없더라도 헌법의 규정만으로 직접 법규범으로서 효력을 발휘할 수 있는 구체적 권리라고 보아야 한다. 노동조합법 제1조가 ‘이 법은 헌법에 의한 근로자의 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 보장하여’ 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위 향상을 도모함을 목적으로 한다고 규정하고 있는 것도 이러한 차원에서 이해할 수 있다(대법원 2020. 9. 3. 선고 2016두32992 전원합의체 판결 참조). 헌법이 근로자의 노동3권을 보장하는 취지는 원칙적으로 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 하는 시장경제의 원리를 경제의 기본질서로 채택하면서 노동관계당사자가 상반된 이해관계로 말미암아 계급적 대립·적대의 관계로 나아가지 않고 활동과정에서 서로 기능을 나누어 가진 대등한 교섭주체의 관계로 발전하게 하여 그들로 하여금 때로는 대립·항쟁하고 때로는 교섭·타협의 조정과정을 거쳐 분쟁을 평화적으로 해결하게 함으로써, 근로자의 이익과 지위의 향상을 도모하는 사회복지국가 건설의 과제를 달성하고자 함에 있다(헌법재판소 1993. 3. 11. 선고 92헌바33 전원재판부 결정 참조). 그렇다면 근로자 및 근로자단체인 노동조합이 단체교섭 또는 단체행동 등을 통하여 임금, 근로시간 등 근로조건을 결정하는 것이 노동시장에서의 자유로운 경쟁을 제한한다고 볼 여지가 있다고 하더라도, 이러한 제한은 경제적 차이로 인하여 교섭력에 있어 열위에 있는 근로자에게 대등한 지위를 보장해주어 노동시장에서의 실질적 평등을 구현하고자 하는 헌법상 노동3권과 이를 구체적으로 보장하기 위한 노동조합법에 의하여 예정된 것으로서 헌법과 법률에 의하여 자유경쟁의 예외가 인정되는 경우라고 봄이 상당하다. 헌법이 근로자 및 노동조합에게 이와 같은 자유경쟁의 예외를 인정하는 것은 일반적인 재화나 용역과 달리 ‘노동력’은 인격과 분리될 수 없는 특성을 가짐에 따라 인간의 존엄과 가치 밀접한 연관을 가지기 때문이다. 따라서 근로자 및 노동조합의 행위가 인간의 노동과 관련된 임금, 근로시간, 근로환경 등 근로조건에 관한 것이 아닌 경우에까지 자유경쟁의 예외가 인정된다고 보기는 어렵다. 경제발전 과정에서 전통적인 근로계약이 아닌 도급, 위임 등의 형태로 계약을 체결하여 용역과 함께 노무를 제공하는 자영업 형태의 근로자가 발생하게 되었고, 사용종속관계를 전제로 하는 근로기준법과 달리 노동조합법은 노동3권 보호 필요성을 관점으로 근로자인지 여부를 판단함에 따라 특정 사용자에게 완전히 편입되지 아니한 경우에도 노동조합법상의 근로자에 포함될 수 있게 되었다. 이와 같이 경제발전과 취업형태의 다양화로 인하여 노동조합법의 근로자가 사업자의 성격을 가지는 경우에는 사업자로서의 특성으로 인해 ‘근로조건’뿐만 아니라 계약상대방의 다른 거래당사자, 최종재화의 가격 등 근로조건 이외의 영역인 ‘거래조건’도 교섭대상이 될 가능성이 높아졌고, 이러한 ‘거래조건’에 대하여 경쟁을 배제하는 합의나 부당한 거래거절 등 불공정거래행위로 인한 시장의 지배 또는 경제력 남용을 방지하기 위해서는 자유롭고 공정한 경쟁을 보호하고자 하는 공정거래법의 규율이 여전히 필요하다.

한편, 노동조합법 제2조 제6호는 ‘쟁의행위’를 ’파업·태업·직장폐쇄 기타 노동관계 당사자(노동조합과 사용자 또는 사용자 단체)가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위‘라고 정의하고 있다. 이러한 쟁의행위는 근로자와 노동조합이 근로조건 유지·개선을 위해 행하는 행위로서 헌법 제33조는 이를 근로자의 노동3권, 즉, 단결권·단체교섭권 및 단체행동권의 하나로 보장한다. 노동조합법은 쟁의행위로 인하여 손해를 입은 사용자가 노동조합이나 근로자에게 그 배상청구를 할 수 없도록 민사책임을 면하도록 규정하고(제3조) 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위향상을 목적으로 한 쟁의행위는 그 수단이 폭력이나 파괴행위가 아닌 한 정당행위로서 형사책임이 면제되도록 규정하여(제4조) 근로자·노동조합의 쟁의권을 보호하고 있다. 근로자의 쟁의행위가 적법하기 위하여는, 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 한다(대법원 1998. 1. 20. 선고 97도588 판결, 대법원 2001. 10. 25. 선고 99도4837 전원합의체 판결 등 참조). 쟁의행위에서 추구되는 목적이 여러 가지이고 그 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적의 당부에 의하여 그 쟁의목적의 당부를 판단하여야 할 것이고, 부당한 요구사항을 제외하였다면 쟁의행위를 하지 않았을 것이라고 인정되는 경우에는 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못한다고 보아야 한다(대법원 2001. 6. 26. 선고 2000도2871 판결, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004두10852 판결 등 참조).

구체적 판단

노동조합의 정당한 쟁의행위에 대한 공정거래법 적용 여부를 비롯하여 위에서 살펴본 바와 같은 입법례 및 관련 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 근로자 및 노동조합의 행위가 계약상대방과 사이에서 이미 체결되었거나 향후 체결될 계약관계에 관한 근로조건의 유지·개선을 목적으로 하는 경우에는 이는 헌법과 노동조합법에 따른 정당한 행위로서 공정거래법이 적용되지 않는다. 다만 근로자 및 노동조합의 행위가 임금, 근로시간 등 근로조건과 무관한 거래조건에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 자유경쟁의 예외가 인정된다고 볼 수 없으므로, 그와 같은 경우에는 공정거래법이 적용될 수 있다. 나아가 근로자 및 노동조합의 행위가 적법한 쟁의행위의 요건과 절차를 갖추고 있지 못한 경우에는 그 쟁의행위는 법령상 정당한 행위로 인정될 수 없으므로 공정거래법의 규율대상이 될 수 있다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 위반행위는 원고가 이 사건 각 공사현장에서 수급사업자인 AG과 AY 등으로 하여금 원고 조합원이 아닌 제3자인 AI과의 거래를 중단하도록 강요한 거래조건에 관한 행위로서 원고의 구성사업자인 조합원과 위 수급사업자들 사이에 이미 체결되었거나 향후 체결될 계약관계에서의 근로조건을 유지·개선하기 위한 목적에서 비롯된 행위로 볼 수 없다. 이처럼 원고 조합원의 근로조건 이외의 영역인 계약상대방(수급사업자)과 제3자(AI) 사이의 계약관계에 대한 ‘거래조건’에 관한 것은 특별한 사정이 없는 한 공정거래법이 적용될 수 있다. 설령 위와 같은 AI에 대한 거래조건이 원고 조합원의 근로조건과 관련된 것이라 하더라도, 원고가 이 사건 위반행위 당시 조합원들의 찬성결정을 비롯하여 법령이 규정한 적법한 절차(노동조합법 제45조 제2항)를 거쳐 현장집회나 건설기계 운영중단 등의 조치를 취하였다고 인정할 만한 자료가 없으므로 이 사건 위반행위가 정당한 쟁의행위에 해당한다고 볼 수 없다(피고의 사건심사 착수 이후 2021. 10. 14. 제1차 현장조사, 2022. 1. 6. 제2차 현장조사, 2022. 3. 31.부터 2022. 4. 1.까지 제3차 현장조사 과정에서, 원고는 개인정보보호 및 노조활동을 이유로 구성사업자 명부 및 구성사업자별 기계보유현황, 대의원대회 자료집 등의 자료제출을 거부하였다).<16> 그 밖에 원고가 이 법원에서 주장하는 사정이나 제출한 증거들만으로는 이러한 판단을 뒤집기에 부족하고 달리 반증이 없다. 따라서 원고의 이 사건 위반행위가 헌법상 노동3권의 정당한 행사라는 전제에서 이루어진 원고의 이 부분 주장 역시 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

이 사건 위반행위가 불공정거래행위에 해당하는지 여부

원고의 주장 요지 이 사건 위반행위에 대하여 공정거래법이 적용된다고 하더라도, 원고는 당시 이 사건 각 공사현장에서의 건설기계대여에 관한 계약내용을 알지 못하므로, 그러한 계약이 해지되거나 거래가 중단되도록 요구하는 것에 관하여 사업자단체로서 어떠한 의사결정도 할 수 없었다. 또한 원고 조합원이 부산 및 경남 일부 지역의 유압크레인 시장에서 갖는 점유율은 극히 미미하고, 이 사건 각 공사현장의 시공사나 수급사업자는 원고 조합원이 아닌 다른 유압크레인 대여업자와 계약을 체결하여 유압크레인 장비를 대체할 수 있었으며, 실제 이 사건 각 공사현장에서 원고 조합원을 고용하지 않은 채 공사를 마무리하였으므로, 이 사건 위반행위로 인하여 유압크레인 시장에서 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 사건 위반행위는 사업자단체의 불공정거래행위에 해당한다고 볼 수 없다.

관련 법리

‘사업자단체의 금지행위’는 사업자단체가 부당하게 경쟁을 제한하는 구 공정거래법 제23조 제1항 각 호에 규정된 행위를 할 것을 결정하고 사업자단체의 구성원 간에 그 사업자단체의 의사결정을 준수하여야 한다는

관련 법리

‘사업자단체의 금지행위’는 사업자단체가 부당하게 경쟁을 제한하는 구 공정거래법 제23조 제1항 각 호에 규정된 행위를 할 것을 결정하고 사업자단체의 구성원 간에 그 사업자단체의 의사결정을 준수하여야 한다는 공동인식이 형성됨으로써 성립하고, 사업자단체의 구성원이 사업자단체의 의사결정에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것은 아니다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2004두10319 판결 참조). ‘사업자단체의 의사’는 총회, 이사회, 임원회의 등 그 형식에는 구애됨이 없이 이를 통한 결의, 결정 등의 형태로 나타나며, 금지행위가 이러한 결의, 결정이 아니라 정관, 규정 또는 시행중인 사업계획서 등에 의하여 이루어지는 경우에는 정관, 규정, 사업계획서 그 자체를 사업자단체의 의사로 볼 수 있다. 사업자단체의 의사는 구성사업자에게 표시되어야 하며 의사표시의 방법으로 회의개최, 문서송부, 전화통보 등 그 형식 여하를 불문하고 구성사업자에게 인지됨을 의미한다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2000두8905 판결의 원심판결인 서울고등법원 2000. 10. 10. 선고 2000누1180 판결의 취지 참조).

불공정거래행위의 한 유형으로 규정되어 있는 ‘기타의 거래거절(구 공정거래법 시행령 [별표 1의2] 1. 나.)'은 개별 사업자가 그 거래 상대방에 대하여 하는 이른바 개별적 거래거절을 가리키는 것인데, 자유시장경제 체제하에서 일반적으로 인정되는 거래처 선택의 자유의 원칙에서 볼 때, 그 거래거절이 특정사업자의 거래기회를 배제하여 그 사업활동을 곤란하게 할 우려가 있거나 오로지 특정사업자의 사업활동을 곤란하게 할 의도를 가진 유력 사업자에 의하여 그 지위 남용행위로서 행하여지거나 또는 공정거래법이 금지하고 있는 거래강제 등의 목적을 달성하기 위한 그 실효성의 확보 수단으로서 부당하게 행하여진 경우에는 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 거래거절행위로서 공정거래법이 금지하는 불공정거래행위에 해당한다(대법원 2001. 1. 5. 선고 98두17869 판결, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2002두11059 판결 등 참조). 이러한 거래거절행위의 부당성의 유무를 판단함에 있어서는 당사자의 거래상 지위 내지 법률관계, 상대방의 선택 가능성·사업규모 등의 시장상황, 그 행위의 목적 및 효과, 관련 법규의 특성 및 내용 등 여러 사정을 고려하여 그 행위가 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있는지 여부에 따라야 한다(대법원 1998. 9. 8. 선고 96누9003 판결 참조).

구체적 판단 위 기초사실과 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 각 사정을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 구성사업자인 조합원들로 하여금 이 사건 각 공사현장의 수급사업자인 AG과 AY이 부당하게 AI에 대하여 건설기계 임대차계약에 따른 거래를 중단하는 행위(기타의 거래거절)를 하게 하였다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 이 사건 위반행위는 구 공정거래법 제26조 제1항 제4호에서 정하는 사업자단체가 구성사업자에게 같은 법 제23조 제1항 제1호의 불공정거래행위를 하게 하거나 이를 방조한 행위에 해당하므로, 이와 다른 전제에서 이 사건 처분이 위법하다는 원고의 주장도 이유 없다.

원고의 J지회 지회장 K은 2020. 5. 28. AK, AL과 함께 이 사건 AD 공사현장에 방문하여 AH단체 소속 AI이 작업 중인 사실을 지적하면서 AN단체 소속인 원고의 조합원을 고용해 달라고 요구하였고, 원고의 지부장 BH는 2020. 6. 3. 내지 같은 달 4. 부산지부 SNS 대화방에 이 사건 AX 공사현장에서의 레미콘 운송 거부사실을 공유하면서 ’AH단체 소속 크레인이 현장에서 철수할 때까지 작업을 중단한다.‘는 글을 게시하였다. 그 무렵 원고의 R지회 사무차장, F지회 지회장 등도 부산지부 SNS 대화방에 위와 같은 취지의 글을 게시하기도 하였다. 또한 원고 조합원들은 2020. 6. 9. 이 사건 AD 공사현장에서 ’AN단체도 일을 할 수 있게 해달라‘고 요구하면서 집회를 개최하였고, 원고의 J지회 임원들은 2020. 6. 10. 운영위원회 회의에 참석하여 ’이 사건 각 공사현장에서 AH단체 척결 투쟁 사실‘을 논의하기도 하였다. 2020. 5. 말 내지 6. 초경에는 약 10일 동안 원고 조합원들이 이 사건 AX 공사현장에서 레미콘 운송을 중단하였다. 위와 같은 일련의 사실관계에 비추어 보면, 원고의 임원들이 수급사업자들에 대하여 AI과의 거래중단을 요구하였고, 원고 조합원들이 이 사건 각 공사현장에서 건설기계 운행중단, 현장집회 등의 행위를 하였으며, 위와 같은 거래중단 요구, 건설기계 운행중단 및 현장집회 등의 사실이 부산지부 SNS 대화방과 운영위원회 회의를 통해 공유되었으므로, 사업자단체인 원고의 의사가 존재하고 그 의사가 구성사업자에게 표시되어 인지되었다고 볼 수 있다.

원고는 2007년경 설립되어 약 3,300명의 부산 및 경남 지역 건설기계대여업자들을 회원으로 두고 있는 단체로서, 이 사건 각 공사현장의 필수 장비인 레미콘(콘크리트 믹서트럭)의 경우 해당 지역의 시장점유율이 약 97%에 달하여 레미콘 운송에서는 건설업자에게 상당한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있다. 원고 조합원은 이 사건 위반행위 과정에서 레미콘 운송과 건설기계 운행을 중단하기도 하였다. 이 사건 각 공사현장의 시공사들과 수급사업자들은 이 사건 위반행위 당시 원고 조합원이 공사현장에서 건설기계 운행을 중단하거나 장비를 철수할 경우 공사일정에 상당한 지장을 초래하게 되므로 이로 인한 문제 상황을 심각하게 여기면서 원고 측의 요구사항을 수용하는 방안을 강구하였다. 이후 AI은 당초 위 수급사업자들과 체결한 건설기계임대계약에서 정한 바와 달리 계약기간 만료 이전에 이 사건 각 공사현장에서 크레인 작업을 중단하고 장비를 철수시켰다. 증인 AJ는 이 법원에서 이 사건 각 공사현장에서 크레인 작업을 중단하고 임대차계약을 중도 해지한 경위에 대하여, 이는 원고 조합원들의 레미콘 운송 및 건설기계 운행중단 등 압박으로 인한 것이었음을 구체적으로 진술하였다(증인 AJ의 녹취서 중 제5 내지 9면 참조). 위 AJ의 증언은 앞서 살펴본 바와 같은 원고 임원의 거래중단 요구, 원고 조합원의 건설기계 운행중단 등 행위 및 이 사건 각 공사현장의 시공사들과 수급사업자들 사이의 대화내용에 부합하는 점 등에 비추어 신빙할 수 있고, 달리 위 증언이 허위진술이라거나 그 진술의 신빙성을 의심할 만한 사정은 찾아보기 어렵다(원고가 2024. 9. 24.자 준비서면에서 지적하고 있는 증인 AJ 진술의 신빙성 문제는, 위 AJ가 이 사건 각 공사현장의 시공사들과 수급사업자들 사이에 체결된 공사계약의 내용을 정확하게 알지 못하고 있다거나 이 사건 위반행위 당시 수급사업자들의 각 공사내역에 레미콘 운송이 포함되어 있지 않다는 것으로, 이는 AI이 수급사업자들과 체결한 건설기계임대차계약 그 자체에 관한 것은 아니어서 위와 같은 사정만으로 AF 공사부장 AO, AG 현장소장 AM, AY 이사 BJ의 각 진술에 부합하는 AJ의 진술을 믿을 수 없다고 단정할 수 없다).

이 사건 위반행위 무렵 원고가 제작한 광고물, 운영위원회 회의록 및 부산지부 SNS 대화방 등에 의하면, 원고 조합원들의 건설기계 운행중단, 현장집회 등에는 AH단체 소속 건설기계를 부산지역 공사현장에서 배제시키려는 목적이 포함되어 있음을 알 수 있다[증인 BV은 이 법원에서, ‘부산지부 SNS 대화방에서 레미콘 운송 등 작업중단이 AH단체과 함께할 수 없기 때문이라고 한 것은 조합원의 내부 반발을 저지하기 위한 것이고, 대전현장을 연대하는 차원에서 파업 동참을 독려하기 위하여 다소 과장된 표현을 사용하였다’고 진술하였다(증인 BV의 녹취서 중 제19 내지 20면 참조). 그러나 실제로는 대전지역의 A노동조합 파업에 동참하기 위한 목적이었지만, 조합원의 내부 반발을 무마하기 위하여 명목상 AH단체 소속 건설기계를 공사현장에서 배제시키기 위한 것이라는 진술 자체를 납득하기 어렵고, 사실과 다른 목적을 대외적으로 내세우면서까지 조합원들의 파업동참을 독려한다는 것도 노동조합의 설립취지나 쟁의행위의 정당성 근거에 비추어 볼 때 이례적이어서 증인 BV의 위 진술 부분은 이를 그대로 믿을 수 없다].

원고는 이 사건 각 공사현장의 수급사업자인 AG 및 AY 등에 대하여 상당한 영향을 행사할 수 있는 지위를 이용하여 원고의 구성사업자가 아닌 건설기계대여업자인 AI과의 거래중단을 요구하였다. 수급사업자들이 원고의 요구에 응하지 않을 경우 원고 소속 레미콘 운송 및 다른 건설기계의 운행을 중단하겠다는 의사를 표시하였고, 이 사건 AX 공사현장에서는 실제 레미콘 운송 및 건설기계 운행이 중단되기도 하였다. 이로써 수급사업자인 AG 및 AY은 경영전략, 영업여건 등을 고려하여 이 사건 각 공사현장에 투입할 건설기계의 대여사업자를 결정하는 등 거래상대방을 선택할 수 있는 자유가 제한되었고, AH단체 소속 AI은 수급사업자들에 대하여 건설기계를 공급하기 어려운 상황이 되었으며, 다른 공사현장에 건설기계를 대여할 경우에도 동일·유사한 행위가 반복될 가능성이 있었으므로 대체거래선을 찾기 어려웠을 것으로 보인다. 결국 원고의 이 사건 위반행위로 인하여 수급사업자인 AG과 AY은 자유시장경제 체제하에서 인정되는 거래처 선택의 자유가 침해되었고, AG과 AY의 거래상대방인 AI은 건설기계대여에 관한 거래를 거절당함으로써 사업활동이 곤란하게 되었다. 이 사건 위반행위는 건설기계대여 시장에서의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있으며, 그로 인해 소비자의 불편을 야기하는 등 유·무형의 소비자 이득이 감소되는 측면을 예측할 수 있다.

재량권 일탈·남용에 관한 판단 (이 사건 과징금납부명령 부분)

관련 법리 공정거래위원회는 법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지와 과징금을 부과하는 경우에 공정거래법령에 정해진 일정한 범위에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위에 해당하고, 공정거래위원회가 재량권의 행사로서 행한 과징금 부과처분은 그것이 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 인정되는 경우가 아니라면 그 재량권의 범위 안에 있게 되어 위법하게 되지 아니한다. 이 경우에 위반행위자에 대한 과징금 부과처분이 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃었다고 하기 위해서는 구체적인 사안에 따라 과징금 부과의 원인이 된 위반사실의 내용과 성질, 과징금 부과에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 과징금 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 그러한 과징금의 부과내용이 객관적으로 합리성을 갖추지 아니하여 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 때에 해당하여야 한다. 그리고 과징금 부과가 공정거래위원회의 재량에 의한다고 하더라도 그 재량은 자의로 이루어질 수 없는 것이므로 공익 목적을 위하여 과징금을 부과하여야 할 공익의 원칙에 반하거나 일반적으로 과징금 부과사유로 삼은 위반행위의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 과징금을 부과함으로써 비례의 원칙에 위반하거나 합리적인 사유 없이 같은 정도의 위반행위에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 과징금액을 산정함으로써 평등의 원칙에 위반한 때에는 그러한 과징금 부과처분은 재량권의 범위를 벗어나거나 재량권을 남용한 처분으로서 위법하게 된다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두22054 판결의 취지 참조).

구체적 판단

원고는, 이 사건 위반행위는 노동조합법에 따라 적법하게 설립된 노동조합인 원고가 근로조건의 유지·개선을 위하여 한 행위에 해당하고, 이러한 노동조합으로서의 행위에 과징금을 부과할 경우 근로자의 경제적·사회적 지위 향상 등을 위해 자주적으로 보장받아야 할 활동에 제한을 가져오게 되는 점,<17> 원고 조합원들이 부산지역 유압크레인 시장에서 갖는 점유율은 극히 미미하여 이 사건 위반행위로 인하여 공정한 거래질서를 저해할 우려도 존재하지 않는 점 등을 고려하면, 원고에 대한 이 사건 과징금 납부명령은 위법하거나 현저히 부당하다는 취지로 주장한다. 처분사유로 된 위반행위의 내용과 그 위반의 정도, 그 결과 등은 제재적 행정처분의 재량권 일탈·남용 여부를 판단할 때 참작하여야 할 요소이므로, 원고의 이러한 주장은 이 사건 처분의 재량권 일탈·남용을 주장한 것에 다름 아니라고 볼 수 있다. 설령 원고가 재량권 일탈·남용을 명시적으로 주장하지 않았다고 하더라도 행정소송법 제26조의 규정이 변론주의의 일부 예외를 인정하고 있으므로, 행정소송에서는 법원이 필요하다고 인정할 때에는 당사자가 명백하게 주장하지 않는 사실이라 할지라도 기록에 나타난 자료를 기초로 하여 직권으로 심리조사하고 이를 토대로 판단할 수 있다(대법원 1995. 2. 14. 선고 94누5069 판결 참조).

위 기초사실에 더하여, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합적으로 고려하면, 원고의 이 사건 위반행위에 공정거래법을 적용하여 사업자단체의 금지행위 중 불공정거래행위로 의율하더라도, 피고가 별지1 기재와 같이 과징금납부명령을 한 것은 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 봄이 타당하다.

원고는 근로자 단체인 노동조합으로서 헌법상 보장된 노동3권을 행사할 수 있고, 원고가 조합원인 근로자의 근로조건 확보 및 경제적 지위 향상을 위한 쟁의행위를 하는 경우에는 헌법 및 노동조합법에 따른 행위로서 보호되어야 하며, 정당한 쟁의행위의 요건을 갖추지 못한 경우에는 노동조합법의 규율대상이 되는 것이 원칙이다. 다만, 이 사건에서와 같이 원고의 구성사업자가 노무제공자로서 근로자이기는 하나 사업자의 성격도 갖고 있어 원고를 사업자단체로 볼 수 있는 경우에는 노동조합법과 공정거래법 각 규정 상호간의 충돌문제가 발생할 수 있으므로 보다 신중한 접근이 필요하다. 국제노동기구(ILO) 산하 결사의 자유위원회(CFA)도 이와 같은 취지에서 피고가 노동조합의 행위를 조사하는 과정에서 정당한 노동조합 활동에 간섭하지 않도록 유의하고 노동3권 보장을 위한 명확한 기준을 마련하도록 권고하였다. 피고는 노동조합법과 공정거래법의 중첩적 규율대상이 되는 이 사건 위반행위를 검토함에 있어 원고가 노동위원회의 조정절차(노동조합법 제45조 제2항)를 거치지 않았고, AN단체 A노동조합 BW지부 소속 노조원이 수해상습지 개선사업 공사현장에서 비노조원 건설장비를 철수시킨 사안에 관한 판례(대법원 2017. 10. 26. 선고 2015도16696 판결 참조) 및 고용노동부의 채용절차의 공정화에 관한 법률 위반 사례를 검토한 후 이 사건 처분을 하였다. 그러나 원고 조합원들 중에서 이 사건 위반행위에 가담한 임원 및 조합원의 인원수와 성명이 밝혀지지 않았고, 특히 이 사건 각 공사현장에서 현장집회 및 건설기계 운행중단 등의 실행행위를 분담한 조합원들과 그 구체적인 행위(일시, 장소, 기간, 장비 등)가 특정되지 않았다.<18> (2) 피고는 이 사건 각 공사현장의 위반행위 이외에도, 부산지하철 BX 공사현장, BY 공사현장에서의 원고 행위에 대하여 조사하였으나, 사실관계 확인이 어려워 공정거래법 위반 여부를 판단하는 것이 곤란하다는 이유로 심의절차를 종료하였다. 원고는 위 심의절차 종료 공사현장에서의 활동에 대하여 ‘노동조합이 조합원의 고용을 위해 건설사업자 현장사무소를 방문하여 교섭하고 교섭이 원만하게 진행되지 않을 경우 집회를 하는 것은 조합원 생계를 위한 일상적인 활동’이라는 취지로 주장하였다. 이 사건 위반행위에는 원고 조합원들의 근로조건인 고용 요구 이외에 사업자단체로서의 거래조건에 관한 AI 건설기계 장비에 관한 현장철수 문제가 포함되어 있음은 앞서 본 바와 같다. 불공정한 채용절차에 대하여 문제를 제기하고 합리적 수준의 고용을 요구하는 행위는 노동조합의 정당한 단체교섭 의제에 포함될 수 있다는 점에서, 위와 같이 비구성사업자를 배제시키려는 행위와 구성사업자의 고용을 위한 교섭행위가 병존하는 경우에는 법 위반여부를 판단하는 것이 어렵고, 다툼의 여지도 있다. 그런데 이 사건 각 공사현장에서 AI의 건설기계임대차계약 체결 경위가 어떠한지, 원고 조합원들의 레미콘 운송 및 건설기계 운행 현황은 어떠한지, 원고 조합원들의 추가 고용이 가능한지 여부 등에 대하여는 기록상 구체적으로 조사되거나 심리된 자료를 찾기 어렵다.

피고는 사업자단체의 금지행위에 대하여 과징금을 부과하는 경우 위반행위의 내용 및 정도, 위반행위의 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모등의 사항을 고려하여야 한다(구 공정거래법 제55조의3 제1항). 그런데 이 사건 위반행위는 앞서 본 바와 같이 실행행위를 분담한 조합원들(인원수 및 성명)과 그 구체적인 행위태양(일시, 장소, 기간, 장비 등)이 특정되어 있지 않아 위반행위의 기간 및 횟수가 명확하지 않은데다가,<19> 피고가 제시한 자료만으로는 원고가 이 사건 위반행위로 인하여 취득한 경제적 이익의 규모나 그 정도를 가늠할 수 없다. 원고의 소속 지회는 8개 기계지회와 5개 지역지회로 구분되어 있고 각 기계별로 자가용, 영업용 및 관용으로 그 등록현황이 분류되어 있으며, 이 사건 위반행위는 원고 소속 일부 지회만이 직접적으로 관련이 되어 있는데, 이러한 상황에서 원고 소속 각 지회별 또는 각 건설기계대여업의 특성 등을 고려하지 않은 채 건설기계대여업 전체를 하나의 시장으로 보고 이 사건 위반행위가 건설기계대여업 시장에서 경쟁제한효과가 중대한 것으로 볼 수 있는지 의문이 든다. 구 과징금 고시 III. 2. 다.

및

(1)의 각 규정에 의하면, 이 사건과 같은 사업자단체의 금지행위 중 ‘기타의 거래거절’에 해당하는 불공정거래행위에 대하여는 1 다수의 경쟁사업자, 거래상대방 또는 소비자에게 상당한 손해가 실제로 발생하였거나 발생할 우려가 현저한 경우, 2 위반사업자가 위반행위로 인하여 부당이득을 얻은 경우, 또는 3 위반행위가 악의적으로 행해진 경우에 원칙적으로 과징금을 부과하도록 규정하고 있다. 그러나 피고가 이 사건 과징금납부명령을 함에 있어서 위와 같은 각 사정을 심리하거나 고려하였음을 인정할 만한 근거는 기록상 찾기 어렵다.

원고는 적법하게 설립신고를 마친 노동조합의 하위 지부로서 권한을 위임받아 단체교섭 등 노동조합으로서의 활동을 하였다. 원고가 이 사건 처분 당시 최근 3년간 공정거래법 위반으로 경고 이상을 받은 사실이 없었고, 자율준수 프로그램을 운용하지도 않았으며(을 제21호증 중 제68면 참조), 노동조합인 사업자단체의 행위에 관하여 피고의 심사기준이나 지침이 마련되어 있지 않았으므로, 원고가 공정거래법의 적용대상임을 인식하고, 이 사건 위반행위가 공정거래법에 저촉된다는 사실을 명확하게 인식하기는 어려웠을 것으로 보인다. 원고의 재정은 월회비로 조성된 조합의 교부금과 지부 기부금, 특별부과금, 기타 사업수익 및 잡수익 등으로 충당하는데(A 노동조합 규약 제14조 제4호, 원고 운영규칙 제35조), 원고에 대한 과징금 부과는 구성사업자의 부담이 되고, 노동조합의 활동에 제약을 가져올 여지가 있다. 사업자단체의 금지행위에 대한 과징금 부과에 있어서도 과징금은 특별한 사정이 없는 한 불공정거래행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 제재를 가하는 행정상 제재금으로서의 성격과 부당이득 환수의 성격을 함께 갖고 있으므로, 이 사건에서와 같이 과징금을 부과하기 위한 고려요소, 특히 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모등이 조사되거나 특정되지 않은 사안에서는 과징금 부과 여부를 신중하게 결정할 필요가 있다.

원고와 같이 노동조합과 사업자단체의 성격을 겸비하고 있는 경우, 노동조합으로서 조합원의 고용을 위하여 한 행위 부분은 근로조건의 유지·개선을 위한 행위에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 공정거래법의 적용이 배제되어야 하고, 이러한 부분에 대하여는 과징금 부과를 위한 산정기준으로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 따라서 피고는 먼저 노동조합으로 설립된 근로자단체인 동시에 사업자단체로서의 성격을 갖는 원고에 대하여, 원고의 어떠한 행위를 공정거래법 위반으로 보아 과징금 부과의 기초로 삼을 것인지 등에 대한 내부기준을 세우고, 그에 따라 원고의 법 위반행위를 구체적으로 특정한 후 이를 근거로 과징금납부명령을 하여야 피고의 처분이 예측가능하게 되고 비례의 원칙에 부합하게 된다. 그런데 피고는 과징금 부과에 있어 그 재량권 행사에 대한 합리적 기준 없이 이 사건 과징금납부명령을 하였다.

소결 따라서 이 사건 위반행위가 구 공정거래법 제26조 제1항 제4호, 제23조 제1항 제1호의 사업자단체 금지행위인 불공정거래행위에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분사유가 인정되므로 이 사건 처분 중 시정명령 및 통지명령은 적법하다. 다만, 이 사건 과징금 납부명령은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하므로 취소되어야 한다.