서울고등법원 2023. 12. 6. 선고 2023누48560 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같은 내용을 삭제하는 외에는 제1심판결의 이유 제1항 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

원고가 피고에게 1, 2차 진정을 제기하면서 C이 원고와 근로계약을 체결하면서 근로계약서를 작성하지 아니하고, 이를 보존하지 아니한 행위(이하 각 행위를 '근로계약서 미작성', '근로계약서 미보존'이라 한다)에 대하여 그 처벌을 요구하였음에도 피고는 아무런 처리를 하지 않고 있으므로, 이와 같은 부작위의 위법 확인을 구한다.

원고는 진정 당시 피고에게 C의 근로계약서 미작성 및 미보존에 관한 진정을 제기한 바 없어 부작위 행위는 존재하지 않는다. 또한 피고는 소속 근로감독관으로 하여금 신고사건을 조사·처리하여 그 결과를 관할 검찰청에 통지하도록 할 권한만 있을 뿐 직접 C을 처벌할 권한은 없으므로 원고가 요청한 '사용자 처벌'에 관한 행위는 행정소송의 대상이 되는 '처분'에 해당하지 아니한다. 따라서 이 사건 소는 부적법하므로 각하되어야 한다.

별지 기재와 같다.

행정소송법 제4조 제3호가 정하는 부작위위법확인의 소는 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우 그 부작위가 위법하다는 것을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 또는 무응답이라고 하는 소극적 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 제도이므로 이를 통하여 구하는 행정청의 응답행위는 행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 처분에 관한 것이라야 한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000두4750 판결 등 참조). 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하므로, 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접 영향을 미치지 아니하는 행위는 그에 해당하지 아니한다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2005두7853 판결 등 참조).

갑 제3호증의 기재에 의하면 원고가 2차 진정 당시 피고에게 제출한 진정서 '4. 근로감독관의 불공정한 업무처리의 구체적인 근거' 항목에 '근로계약서 미작성에 따른 사용자측 형사처벌(과태료 처분) 생략'이라고 기재되어 있고, '6. 결어 - 본건에 대하여 진정하게 된 이유' 항목에 '체불임금 조사 과정에서 불공정하고 비전문적인 업무처리로 진정한 조사가 이루어지지 않았습니다.'라고 기재되어 있는 사실이 인정되고, 여기에 앞서 본 인정사실과 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2차 진정 당시 피고에게 사용자측의 근로계약서 미작성 부분에 대하여 진정을 제기한 것으로 보이는바, 이는 원고가 피고에게 C의 근로계약서 미작성과 관련하여 C을 구 근로기준법(2021. 1. 5. 법률 제17862호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제114조 제1호, 제17조 위반 혐의가 인정된다는 취지의 기소의견으로 검찰에 송치(이하 '이 사건 송치'라 한다)하여 줄 것을 요구한 것으로 볼 수 있다(원고는 근로계약서 미보존에 관한 피고의 부작위 역시 위법하다고 주장하고 있으나, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 근로계약서 미작성과 별도로 근로계약서 미보존에 관한 진정을 하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다<각주1>).

그런데 구 근로기준법 제102조 제1항, 제5항, 제105조, 사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률 제6조의2 제1항 제1호, 제2항, 형사소송법 제245조의10, 제246조, 제247조에 의하면 피고 소속 근로감독관은 신고사건을 조사하여 관계서류와 증거물을 검사에게 송부할 뿐이고, 공소의 제기나 불기소처분은 검사가 하는 것인바, 원고가 2차 진정을 통하여 피고에게 구한 이 사건 송치는 검사의 공소제기 여부 결정의 전단계로서, 관계서류와 증거물을 검사에게 송부하는 행정기관 상호간의 행위에 불과하여 원고의 법률상 지위에 직접 영향을 미친다고 할 수 없으므로 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 처분에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 소는 원고가 2차 진정을 통하여 피고에게 구한 응답행위인 이 사건 송치가 항고소송의 대상인 처분에 해당하지 아니하므로 부적법하고, 피고의 본안전항변은 이유 있다.

그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 각하하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 정선재(재판장) 이승련 한규현