서울고등법원 2024. 12. 19. 선고 2023누66254 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제3 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

사회복무요원은 복무기관의 장의 지휘․감독에 따라 노무를 제공하고 그 대가로 보수를 지급받으며, 그 보수에 의존하여 생활하는 점, 사회복무요원은 복무기관의 근로자와 유사하게 업무를 수행하면서 복무기관의 사업에 필수적인 노무를 제공하는 점, 사회복무요원은 복무기간 동안 배정된 복무기관에 지속적ㆍ전속적으로 노무를 제공하는 점, 복무기관의 장은 사회복무요원의 근로조건에 관하여 폭넓은 재량권을 가지고 있으므로, 법령에 정해지지 않은 사회복무요원의 근로조건의 경우 교섭을 통하여 유지ㆍ개선할 여지가 있는 점 등을 종합하여 보면, 사회복무요원은 ‘직업의 종류를 불문하고 임금ㆍ급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자’로서 노동조합법상 근로자에 해당한다. 노동조합법은 병역의무를 이행하는 자에 대하여 그 적용을 배제한다고 규정하고 있지 않고, 사회복무요원의 노무제공관계의 실질에 비추어 보면 단결하여 목소리를 내어 노동환경을 개선할 필요성이 크다. 따라서 사회복무요원이 노동조합법에서 정한 ‘근로자’로 보기 어렵다는 이유로 이 사건 설립신고를 반려한 이 사건 처분은 위법하다.

사회복무요원이 보충역으로서 노동3권을 제한할 필요성이 있다고 하더라도, 사회복무요원은 다른 보충역과 달리 민간인 신분에 있으므로 원칙적으로 헌법 제33조 제2항에 의하여 노동3권이 제한되지 않는 점, 관계 법령에서 사회복무요원의 노동3권을 제한하는 규정은 존재하지 않는 점 등을 고려하면, 사회복무요원의 노동조합의 설립 자체를 거부한 이 사건 처분은 비례의 원칙에 위반되어 위법하다.

별지 기재와 같다.

노동조합법은 근로자를 노동조합의 주체라고 명시하고(제2조 제4호 본문), 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우 노동조합으로 보지 않는다고 규정하고 있으며[제2조 제4호 (라)목], ‘근로자’에 관하여 직업의 종류를 묻지 않고 임금․급료 그 밖에 이에 준하는 수입으로 생활하는 사람이라고 정의하고 있다(제2조 제1호).

노동조합법상 근로자는 사용자와 사용종속관계에 있으면서 노무에 종사하고 대가로 임금 그 밖의 수입을 받아 생활하는 사람을 말하고, 사용자와 사용종속관계가 있는 한 노무제공계약이 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 형태이든 상관없다. 구체적으로 노동조합법상 근로자에 해당하는지는 노무제공자의 소득이 주로 특정 사업자에게 의존하고 있는지, 노무를 제공받는 특정 사업자가 보수를 비롯하여 노무제공자와 체결하는 계약 내용을 일방적으로 결정하는지, 노무제공자가 특정 사업자의 사업 수행에 필수적인 노무를 제공함으로써 특정 사업자의 사업을 통해서 시장에 접근하는지, 노무제공자와 특정 사업자의 법률관계가 상당한 정도로 지속적․전속적인지, 사용자와 노무제공자 사이에 어느 정도 지휘․감독관계가 존재하는지, 노무제공자가 특정 사업자로부터 받는 임금․급료 등 수입이 노무 제공의 대가인지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019두33712 판결 등 참조).

노동조합법은 개별적 근로관계를 규율하기 위해 제정된 근로기준법과 달리, 헌법에 의한 근로자의 노동3권 보장을 통해 근로조건의 유지․개선과 근로자의 경제적․사회적 지위 향상 등을 목적으로 제정되었다. 이러한 노동조합법의 입법 목적과 근로자에 대한 정의 규정 등을 고려하면, 노동조합법상 근로자에 해당하는지는 노무제공관계의 실질에 비추어 노동3권을 보장할 필요성이 있는지의 관점에서 판단하여야 하고, 반드시 근로기준법상 근로자에 한정된다고 할 것은 아니다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2014두12598, 12604 판결 참조).

살피건대, 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거들 및 갑 제41호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 사회복무요원은 노동조합법에서 정한 근로자에 해당하지 않는다. 따라서 ‘근로자가 아닌 자’의 가입을 허용하는 내용의 이 사건 설립신고는 노동조합법 제2조 제4호 (라)목에서 정한 요건을 갖추지 못하였으므로, 이 사건 설립신고를 반려한 이 사건 처분은 적법하다. 따라서 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

이에 대하여 원고는, ① 사회복무요원의 보수는 복무기관의 장이 부담하고(병역법 제31조 제5항), 복무기관의 회계처리 시 ‘직원인건비’ 항목에 계상하는 점(갑 제33호증), ② 사회복무요원이 공무상 재해를 입은 경우 복무기관의 장이 치료비를 부담하고, 사회복무요원이 업무 중 타인에게 손해를 입히는 경우에는 복무기관이 사용자로서 책임을 지는 점, ③ 사회복무요원의 보수는 민사집행법 및 소득세법상 급여와 같은 성질을 가진 것으로 취급되어 이에 대한 압류가 금지되고, 비과세소득에 포함되는 점(민사집행법 제246조 제1항 제4호, 소득세법 제12조 제3호)을 들어 사회복무요원의 보수가 ‘임금 기타 이에 준하는 수입’에 해당한다고 주장한다. 그러나 병역의무 이행과 관련된 보상과 비용을 어떠한 기관에게 부담하게 할 것인지는 국가기관의 비용부담에 관한 정책적 결정 사항에 불과하고, 민사집행법과 소득세법에 의하여 사회복무요원의 보수에 대한 압류가 금지되거나 그 보수를 과세대상에서 제외하더라도, 이는 민사집행절차와 과세처분의 목적과 특수성, 사회적ㆍ정책적 고려 등을 반영한 결과로 보이므로, 이러한 사정을 이유로 사회복무요원의 보수를 ‘임금 기타 이에 준하는 수입’에 해당한다고 볼 수 없다.

이에 대하여 원고는, ① 사회복무요원의 근로조건이 법령에 정해져 있어 단체교섭을 통하여 변경되기 어렵다고 하더라도, 법령이 정해진 범위 안에서 그 절차나 방법 등을 교섭할 수 있는 점, ② 노동조합은 단체교섭 외에도 근로자의 의사를 집단적으로 표명하여 사회에 전달하는 사회적 기능, 조합원들의 갑작스러운 질병ㆍ부상 등에 대비하여 기금을 적립하여 상호 부조하는 공제적 기능, 근로자들 사이의 정보 교환을 매개하는 기능 등을 수행하는 점 등을 감안하면, 사회복무요원의 단결을 노동3권으로 보장할 필요성이 있다고 주장한다.

그러나 ① 원고가 단체교섭이 가능하다고 주장한 사항 즉, 휴가의 사용허가(병역법 시행령 제59조 제1항), 근로시간의 변경(병역법 시행령 제58조 제2항), 겸직허가(사회복무요원 복무관리규정 제28조 제2항), 중식비, 교통비 등의 실비 지급규모(병역법 제31조 제5항, 병역법 시행령 제62조 제3항, 사회복무요원 복무관리 규정 제41조 제4항) 등은 이미 관계 법령에서 관련된 절차, 기준을 규정하고 있어 교섭의 여지가 크지 않은 것이거나, 복무기관의 특수성 및 인력ㆍ예산 상황을 고려하여 결정될 필요가 있어 복무기관의 장에게 제한적인 재량을 부여한 것(휴가의 사용허가, 겸직허가, 중식비 등 실비지급 여부, 유연근무제의 허가)으로서 교섭의 대상이라 보기 어려운 점, ② 노동조합의 사회적ㆍ공제적ㆍ정보 교환적 기능은 노동조합이 아닌 형태의 결사로도 달성할 수 있는 점 등을 고려하면, 원고가 주장하는 사정만으로 사회복무요원에게 노동3권을 보장할 필요성이 인정된다고 할 수 없다[원고는 사회복무요원 안전과 보건 기준이 미비하여 사회복무요원의 노동환경이 복무기관의 장의 재량에 따라 결정되고, 이에 따라 사회복무요원이 공무상 재해 또는 질병의 위험에 노출될 우려가 주장하나(원고 2024. 9. 20.자 준비서면 제14, 15면 참조),「사회복무요원 소집업무 규정」[별표 1]은 사고위험분야에 사회복무요원 활용이 제한된다고 규정하고 있고, 원고가 주장하는 공무상 재해 또는 질병의 위험의 구체적인 내용은 요양원 입소 어르신ㆍ학생ㆍ민원인에 의한 폭행ㆍ폭언 또는 주취자의 소란 및 토사물의 청소 등으로 안전 및 보건 기준이 미비하여 발생한 것이라거나 복무기관장의 재량에 따른 사안으로 보기도 어렵다. 설령 원고의 주장과 같이 위 규정에 반하여 부당한 지시를 받은 사례가 존재한다고 하더라도, 이는 복무기관의 장의 법령 위반에 의한 것일 뿐, 복무기관의 장에게 부여된 재량에 따른 것이라고 볼 수 없다].

또 원고는 고용노동부가 병역특례자 또는 보충역의 근로자여부에 관한 다음과 같은 질의회시, 즉 ‘병역특례자는 병역의무의 특례규제에 관한 법률<1> 제2조에 따라 보충역에 편입된 자로서 노동조합법상으로는 사업체에 고용되어 근로를 제공하고 임금을 지급받는 근로자이므로 주요 방위산업체에 종사하지 않는 한 조합활동이 가능하다(노조01254-133, 1996. 2. 6.)’, ‘병역특례자가 사업체에 고용되어 근로를 제공하고 임금을 지급받고 있는 경우라면 노동조합법상 근로자에 해당하므로 규약상 조직범위에 포함되는 자는 당해 노동조합에 가입할 수 있다(노조 01254-1093, 2000. 11. 25.)’, ‘공중보건의사의 경우 공무원으로서의 신분을 보유하고 있으나 민간병원에 배치될 경우 병원장의 지휘감독을 받으며 보수도 병원장에게서 지급받으므로 근로기준법상의 근로자에는 해당하지만 신분이 전문직 공무원이고, 복무에 관해서는 농어촌의료법 및 국가공무원법을, 보수 및 복무감독에 관해서는 농어촌의료법 및 동법시행령ㆍ공무원연금법ㆍ공무원수당규정의 적용을 받는 등 이들의 근로조건에 관해 특별법에서 별도의 규정을 두고 있으므로 그 규정범위 내에서 공중보건의사는 근로기준법의 적용을 받지 않는다(근기 68207-1053, 1997. 8. 5.)’는 내용의 질의회시를 하였음에 비추어 보충역의 하나인 사회복무요원에 대해서도 근로자성을 인정해야 한다는 취지의 주장을 한다. 그러나 사회복무요원은 징집ㆍ소집순서가 국가에 의하여 일방적으로 결정되고 복무분야ㆍ보수 등 역시 법령에 정해져 있는 반면, 다른 보충역의 경우 자율적인 의사에 의하여 복무를 선택하는 점, 전문연구요원과 산업기능요원은 고용주와 근로계약을 체결하고 그에 따라 보수 등 근로조건이 결정되며 공중보건의사는 농어촌의료법에서 임기제공무원<2>으로 규정하고 있는 점 등을 고려하면, 사회복무요원과 다른 보충역 사이에는 복무의 내용이나 성격, 복무선택 가능성, 보수나 처우의 결정방식 등에서 차이가 있으므로 양자를 동일하게 비교할 수 없다.

노동조합법 제10조 제1항, 제12조 제1항, 제3항 제1호에 의하면, 노동조합을 설립하고자 하는 자는 설립신고서에 규약을 첨부하여 행정관청에 제출하여야 하고, 행정관청은 보완사유나 반려사유가 있는 경우를 제외하고는 설립신고서를 접수받은 때로부터 3일 이내에 신고증을 교부하여야 하나, 설립신고를 한 노동조합이 같은 법 제2조 제4호 각 목에서 정한 노동조합의 소극적 요건에 해당하는 경우에는 설립신고서를 반려하여야 하며, 같은 법 제2조 제4호 (라)목 본문은 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우를 노동조합의 소극적 요건 중 하나로 규정하고 있다.

근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 것이 인정되는 이상 행정관청은 노동조합법 제12조 제3항 제1호에 의하여 노동조합 설립신고서를 반려하여야 하고, 근로자가 아닌 자의 가입으로 인하여 노동조합의 주체성 등이 훼손되었는지를 별도로 심사할 것은 아니다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2011두6998 판결 참조).

살피건대 앞서 본 노동조합법의 문언과 법리에 비추어 보면, 이 사건 처분은 피고가 설립신고 수리여부를 임의로 정할 수 없는 기속행위로 판단되므로 이 사건 처분이 재량행위임을 전제로 비례의 원칙을 위반하였다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다(피고는 사회복무요원이 노동조합법상 근로자로서 노동3권이 인정되나 이를 제한할 필요가 있다는 이유로 이 사건 설립신고를 반려한 것이 아니므로 이러한 측면에서도 원고의 주장은 받아들일 수 없다).

따라서 원고는 근로자가 아닌 자를 조합원으로 하여 이 사건 설립신고를 하였으므로, 이를 반려한 이 사건 처분은 적법하다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정준영(재판장) 김형진 박영욱