사건정보
취업당일 업무상 재해를 입은 경우 현재까지 위 각 규정에 의한 노동부장관의 정함이나 고시가 시행되지 않고 있으므로, 결국 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 방법에 의하여 평균임금을 산정하여야 할 것이다(1997.11.18, 서울고법 97구18426)
[요 지]
근로자가 취업당일 재해를 입은 경우에는 평균임금 산정기간에 해당하는 기간이 없으므로 근로기준법 제19조의 규정에 의한 평균임금을 산정할 수 없다 할 것인바, 근로기준법시행령 제5조는 같은법 제19조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있고, 산업재해보상보험법 제4조 제2호도 근로기준법에 의하여 임금 또는 평균임금을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 평균임금으로 한다고 규정하고 있으나, 현재까지 위 각 규정에 의한 노동부장관의 정함이나 고시가 시행되지 않고 있으므로, 결국 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 방법에 의하여 평균임금을 산정하여야 할 것이다
* 사 건 / 1997.11.18 선고, 서울고법 97구18426 판결 평균임금산정처분취소
[주 문]
피고가 1996.9.17.자로 원고에 대하여 한 평균임금 43,636원36전의 산정처분을 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
[이 유]
처분의 경위
을 제2, 3호증의 각 기재와 당원의 주식회사 ○○도장건설에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.
원고는 1996.4.4. 소외 주식회사 ○○도장건설(이하 소외 회사라고 한다) 이 소외 ○○기업 주식회사로부터 하도급받아 시공하는 은행회관 신축공사의 일용직 근로자(도장공)로 채용되어 근무하던중 채용 당일 공사현장에서 "뇌실질내출혈"의 업무상 재해를 입고, 피고로부터 요양승인을 받아 입원가료중 피고에게 휴업급여를 청구하였다.
이에 피고는 1996.9.17. 원고가 채용 당일 재해를 입어 평균임금을 산정할 수 없으므로 통상임금을 적용하여 휴업급여를 산출하여야 하는데, 근로계약서상 근로시간은 일일 8.5시간이고 일급은 60,000원이나 시급은 8,571원으로 되어 있어 시급을 기준으로 일급을 계산해 보면 60,000원을 초과하므로 위 일급 60,000원에는 연장근로수당이 포함되어 있는 것으로 보고, 재해 현장의 실제 일일 근로시간을 11시간으로 보아, 원고의 통상임금을 위 금 60,000원에 8/11를 곱한 금 43,636원36전으로 산정하고(이하 이 사건 처분이라고 한다), 이를 적용하여 원고에 대한 휴업급여를 지급하였다.
이 사건 처분의 적법 여부
당사자의 주장
피고가 위 처분사유를 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장함에 대하여 원고는, 취업 당일 재해를 입어 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 통상임금을 평균임금으로 하거나 통상의 생활임금을 평균임금으로 하여 휴업급여를 지급하여야 하는데, 원고의 경우 1일 8시간 근로하고 일급으로 금 60,000원을 받기로 약정한 것이므로, 원고의 통상임금이나 통상의 생활임금은 금 60,000으로 봄이 상당하고, 따라서 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.
판단
산업재해보상보험법에 의한 휴업급여는 평균임금을 기준으로 지급하는 것이고(제41조), 위 법에서의 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말하는데(제4조 제2호), 근로기준법 제19조 제1항은 이 법에서 평균임금이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간에 총일수로 제한 금액을 말한다. 취업후 3월 미만도 이에 준한다고 규정하고 있다.
그런데 근로자가 취업한 당일 재해를 입은 경우에는 평균임금 산정기간에 해당하는 기간이 없으므로 위 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없다 할 것인바, 근로기준법시행령 제5조는 근로기준법 제19조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있고, 산업재해보상보험법 제4조 제2호도 근로기준법에 의하여 평균임금을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 평균임금으로 한다고 규정하고 있으나 현재까지 위 각 규정에 의한 노동부장관의 정함이나 고시가 시행되지 않고 있으므로, 결국 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 방법에 의하여 평균임금을 산정하여야 할 것이다(대법원 1993.12.28. 선고 93누14936 판결. 1991.4.26. 선고 90누2772 판결 참조).
이 사건에 있어서 앞서 본 증거들에 의하면, 원고가 재해를 입을 무렵 재해현장에서 일하던 도장공들의 일당은 55,000원 내지 60,000원으로 근로자의 경력이나 나이, 건강상태, 능력 등을 고려하여 결정되었고, 원고의 경우 경력이 인정되어 일당이 금 60,000원으로 책정되었는데, 근로계약서에 일급을 60,000원으로 기재하면서 시급을 8,571원으로 기재한 것은 경리사원이 계산기 조작 실수로 60,000원을 8로 나눌 것을 7로 잘못 나누어 그렇게 기재한 것일 뿐 실제의 시급은 금 7,500원(60,000원/8)인 사실, 원고의 근무시간은 08:00부터 17:30까지인데 오전 오후 15분씩 휴식시간이 있고, 점심시간 1시간을 제외하면 실제 근로시간은 1일 8시간인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는 바, 위 인정사실에 의하면 원고가 재해를 입지 않았다면 재해 현장에서 도장공으로 근무하며 1일 60,000원씩의 임금을 지급받았을 것으로 보여지고, 근로기준법상의 유급휴일 및 유급휴가까지 고려하면 원고의 통상의 생활임금은 적어도 1일 금 60,000원은 된다고 할 것이다.
그렇다면 원고의 평균임금은 금 60,000원으로 산정함이 상당하므로 이를 금 43,636원36전으로 산정한 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다.
결 론
따라서 이 사건 처분을 취소하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
김용담(재판장), 김윤기, 김창보
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.