사건정보
일용근로자가 휴무일에 다른 사업장에서 근무하고 수령한 임금까지 평균임금 산정시 합산되는건 아니다(1998.05.25, 서울고법 97구38675)
[요 지]
평균임금을 산정함에 있어서 "근로자에 대하여 지급된 임금의 총액"은 그 근로자가 고용된 사업주로부터 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 가리키는 것이지, 휴무일에 근로자가 임의로 다른 사업장에서 근무하고 그 사업주로부터 지급받은 임금까지 합산되어야 하는 것은 아니다.
* 사 건 / 1998.5.22 선고, 서울고법 97구38675 판결 평균임금결정처분취소
[주 문]
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.
[이 유]
처분의 경위
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증 내지 갑제4호증, 을제2호증의 1, 2, 을제3호증, 을제5호증, 을제7호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
원고는 1995.12.16. 소외 합자회사 ○○전력(이하 ○○전력이라고 한다)에 일용 외선전공으로 채용되어 강원 홍천군 두촌면 전기공사현장에서 근무하던 중, 같은 달 29. 15：00경 12m 높이의 전신주 위에서 전기가설작업을 하다가 안전띠가 풀어지면서 지상으로 떨어지는 재해를 입고 요양하였다.
원고는 ○○전력과 사이에 일당 금 180,000원을 받기로 근로계약을 체결하고 입사하여 위 입사일 이후 일요일인 1996.12.17.과 12.24. 등 2일을 제외한 기간 동안 위 현장에서 계속 근무하다가 위 재해를 당하였고, 한편 원고는 위 2일간의 휴무일에는 소외 ○○개발 주식회사(이하 ○○개발이라고 한다)가 시행하는 강원 화천군 사창리 공사현장에서 근무하고 일당으로 역시 금 180,000원을 수령하였다.
피고는 원고에게 위 재해로 인한 요양기간중의 휴업급여를 지급하면서 ○○개발에서의 근무일수와 임금은 제외하고 ○○전력에서의 근무기간인 1995.12.16.부터 재해 전날인 같은 달 28.까지 13일의 기간 동안 11일간의 근무에 대한 임금 1,980,000원(180,000원×11)을 수령하였음을 이유로 1일 평균임금을 금 152,307원69전(1,980,000원÷13, 전미만 버림)으로 산정하였고, 1997.2.24.에는 평균임금을 180,000원으로 산정하여야 한다는 원고의 신청을 승인하지 아니하는 처분(이하 이 사건 처분이라고 한다)을 하였다.
이 사건 처분의 적법 여부
원고의 주장
위 ○○전력과 ○○개발은 계열회사인데 ○○전력의 지시에 의하여 그 휴무일인 위 2일간 ○○개발의 현장에서 작업을 하고 나서 그 2일간의 임금은 ○○전력에서 일괄적으로 수령하였으므로, 원고는 ○○전력에서 일당으로 금 180,000원을 지급받으면서 위 2일간을 포함한 13일 동안 계속근무하고 합계 금 2,340,000원(180,000원×13)을 지급받은 것이 되고 따라서 그 평균임금은 금 180,000원(2,340,000원÷13)이 되며, (2) 위 2일간은 ○○개발에서 근무하고 그로부터 임금을 지급받았다고 하더라도 원고와 ○○전력과의 근로관계는 ○○개발에서 근무한 1995.12.17. 및 24.에 각 단절되어 위 재해시를 기준으로 보면 ○○전력에서 같은 달 25.부터 같은 달 28.까지 4일간 임금으로 금 720,000원(180,000원×4)을 지급받아서 그 평균임금이 역시 금 180,000원(720,000원÷4)이 되는 것으로 보아야 하며, (3) 원고의 평균임금이 금 180,000원이 못된다고 하더라도 원고의 임금형태가 일급제로서 근로기준법시행령 제31조 소정의 통상임금이 금 180,000원이고, (4) 또한 위 시행령 제5조에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우라면 노동부장관의 평균임금 고시가 없는 이상 통상의 생활임금에 따라야 하는데 위 재해가 없었더라면 원고는 ○○전력이나 다른 회사에 취업하여 임금으로 매일 금 180,000원을 지급받았을 것인 점과 근로기준법 소정의 유급휴일과 유급휴가까지 감안할 때 원고의 생활임금은 적어도 1일 금 180,000원이 된다고 할 것이므로 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.
관계법령
산업재해보상보험법 제41조에 의하면 휴업급여는 평균임금을 기준으로 산정하여 지급하도록 되어 있고, 제4조 제2호에 의하면 "임금"·"평균임금"이라 함은 각각 근로기준법에 의한 "임금"·"평균임금"을 말하되, 다만, 근로기준법에 의하여 이를 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 "임금" 또는 "평균임금"으로 하도록 되어 있다.
구 근로기준법(1997.3.19. 법률 제5309호로 전면 개정되기 전의 것) 제19조 제1항에 의하면 평균임금이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하고, 취업후 3월미만도 이에 준하고, 제2항에 의하면 제1항에 의하여 산출된 금액이 당해근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 하고, 위 법 시행령(1997.3.27. 대통령령 제15320호로 전면 개정되기 전의 것) 제4조에 의하면 일용 근로자에 대하여는 노동부장관이 사업별 또는 직업별로 정하는 금액을 평균임금으로 하고, 제5조에 의하면 법 제19조 및 제2조 내지 제4조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의하고, 제31조 제1항에 의하면 "통상임금"이라 함은 근로자에게 정기적·일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액·일급금액·주급금액·월급금액 또는 도급금액을 말한다고 하고 있다.
사실인정
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증, 갑제2호증의 2, 갑제3, 4호증, 을제5호증 내지 을제8호증의 2의 각 기재와 당원의 ○○전력에 대한 시실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
원고는 ○○전력에 입사하기 전에 ○○개발(종전에는 상호가 ○○전설이었다)의 공사현장에서 외선전공으로 근무하였었는데, 1995. 12.에는 1, 2, 3, 4, 6, 7, 9, 11일에 각 근무하고 일당으로 금 180,000원을 지급받았다.
원고는 1995.12.16. 위 ○○개발의 계열사로서 건설전기공사업을 영위하는 ○○전력과 사이에 직종은 전문분야 전기공사, 임금은 1일 금 180,000원, 근로시간은 1일 8시간(1주간 44시간), 휴가기간은 연 2회, 휴일은 월 4회, 작업장소는 춘천, 철원, 홍천, 인제, 양구, 기타의 근로조건은 ○○전력의 취업규칙과 관례에 의하기로 하는 내용의 일용근로계약을 체결하고, 같은 날부터 ○○전력이 시공하는 강원 홍천군 두촌면 전기공사현장에서 외선전공으로 근무하였다.
원고는 위 계약에 따라 일요일인 같은 달 17.과 24.에 휴무하게 되자, 임의로 일당으로 금 180,000원을 받기로 하고 전에 근무하던 ○○개발이 시행하는 강원 화천군 사창리 전기공사현장에서 근무하였다.
원고는 ○○전력의 입사일로부터 위 재해 전일까지 13일의 기간중 ○○전력에서 근무한 11일(12월 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 26, 27, 28일)에 대하여는 ○○전력으로부터 합계 금 1,980,000원(180,000원×11)을, ○○개발에서 근무한 2일(12월 17, 24일)에 대하여는 ○○개발로부터 합계 금 360,000원(180,000원×2)을 각 지급받았다.
한편 ○○전력은 ○○개발의 자회사라고 할 수 있는 계열사이긴 하나 별도의 법인체일 뿐만 아니라, 공사현장의 사정이 시급한 경우를 제외하고는 자재와 근로자의 지원은 별개로 이루어지고 있고 산업재해보상보험도 별개로 가입하고 있으며(산재 성립번호가 ○○전력은 300-90-00363이고 ○○개발은 300-90-00153이다), 외선전공의 경우에는 1개월에 28일 내지 29일 정도까지 일할 수 있고, ○○전력에서 근무한 다른 외선전공들의 1995. 12.의 평균임금은 금 127,741원 내지 150,967원 정도이다.
판단
위 각 법 소정의 평균임금을 산정함에 있어서 "근로자에 대하여 지급된 임금의 총액"은 그 근로자가 고용된 사용자로부터 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 가리키는 것이지, 휴무일에 근로자가 임의로 다른 사업장에서 근무하고 그 사업주로부터 지급받은 임금까지 합산되어야 하는 것은 아니라고 할 것이므로, 원고가 ○○전력에 고용된 후 그 휴무일에 전에 근무하던 ○○개발의 공사현장에서 근무하고 수령한 임금은 ○○전력의 근로자로서의 평균임금의 산정에 있어서는 제외되어야 하고, 원고의 경우와 같이 일용근로자로서 실제의 근무일을 계산하여 그에 일당을 곱한 금액을 임금으로 지급받고 있다면 그 임금은 실제의 근무일수에 좌우되게 되어 이 경우의 임금은 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금이라고 할 수 없어서 이를 통상임금에 포함시킬 수는 없는 것이며(대법원 1996.3.22. 선고 95다56767 판결, 1996.5.14. 선고 95다19256 판결 등 참조), 근로자의 근무기간이 취업후 3월미만인 경우에도 위 근로기준법 제19조 소정의 방법으로 평균임금을 산정할 수 있으므로 원고의 경우에 평균임금을 산정할 수 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 또한 일용근로자가 그 사업장의 휴무일에 임의로 다른 사업주의 사업장에서 근무하고 그 사업주로부터 임금을 수령하였다고 하여서 종전 사용자와의 근로관계가 그 시점에서 단절된다고 할 수도 없다고 할 것인바, 이러한 법리에 근거하여 이 사건에 있어서 원고의 위 재해 당시의 평균임금을 산정하면, ○○전력에서의 임금총액 금 1,980,000원을 ○○전력에서의 근무만을 기초로 한 근속기간인 13일로 나누면 금 152,307,69전(1,980,000원÷13, 전미만 버림)이 되고, 또한 이를 상회하는 통상임금은 존재하지 않는다고 할 것이어서, 이와 같은 방법으로 평균임금을 계산한 피고의 이 사건 처분은 적법하고 원고의 위 각 주장은 이유 없다고 할 것이다.
결 론
그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여, 주문과 같이 판결한다.
이강국(재판장), 이기택, 황현주
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.