서울남부지방법원 2016. 9. 28. 선고 2015가단212842 판결

원고는 1986. 10. 27. 피고 회사에 입사하여 현재까지 근무 중인 자이고, 피고는 엘리베이터 등의 생산·판매·설치·보수 등을 목적으로 하여 설립된 법인으로 법인등기부상 자본금액이 12억 원 상당인 회사이다.

피고 회사의 2012년 단체협약(유효기간은 2012. 4. 1.부터이다) 중 이 사건과 관련된 부분의 내용은 별지 1. 기재와 같고, 2014년 단체협약(유효기간은 2014. 4. 1.부터이다)은 통상임금에 '통신비', '목욕비'를 통상임금에 추가 산입하되 상여금 지급에서는 제외하고, 상여금의 통산임금 반영은 2014. 12. 18. 별도 합의서에 따르기로 한 것 외에는 대체로 2012년 단체협약과 동일하다(이하 '이 사건 단체협약'이라 한다).

피고는 위 단체협약에 따라 근로자들에게 2, 4, 6, 8, 10, 12월, 설, 추석에 기본급과 수당(다만 직책수당, 통근수당, 식비, 통신비, 목욕비를 제외)의 100%씩 합계 연 800%의 상여금(이하 '이 사건 상여금'이라 한다)을 지급하여 왔으나, 통상임금의 산정에서는 이 사건 상여금을 제외하였다.

피고는 2008년부터 2015년까지의 기능직 근로자 퇴사자 124명 중 지급일에 재직하지 않은 직원들에게는 상여금을 지급하지 아니하였는데, 그 중 이 사건 단체협약이 적용된 2012년 이후 퇴사한 기능직 근로자는 총 15명이고, 그 중 13명은 짝수 달의 말일(즉, 상여금을 지급받는 날이다)에 퇴사하였고, 2명은 상여금 지급일이 아닌 날에 퇴사하였다(2012. 10. 7.자 1명, 2015. 5. 22.자 1명).

원고

피고

이 사건 상여금은 1년 동안 전체 근로에 대한 대가이고, 잔업수당 일부인 80,000원이 포함되어 있듯이 소정근로에 대한 대가가 아니며, 지급일에 재직 중인 자에게만 지급되는 것으로서 퇴직 여부 및 그 시점에 따라 지급여부가 달라져 사전에 그 금액을 확정할 수 없으므로, 고정적으로 지급되는 통상임금에 해당하지 아니한다.

설령 그렇지 않더라도, 원고의 청구내역 중에는 근로기준법의 기준에 위배되는 부분이 있으므로(① 통근수당, ② 가족수당 중 원고본인 분을 제외한 나머지 부분, ③ 목욕비, 통신비, ④ 이 사건 상여금에 포함된 잔업수당 80,000원 등의 각 통상임금 산입, ⑤ 연차휴가수당 산정일수 25일 초과, ⑥ 야간근로수당 100% 가산), 각종 수당을 산정함에 있어서는 이를 제외하여야 한다.

한편 원고의 청구는 그동안 단체협약에서의 합의에 반하고, 피고에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 발생시켜 중대한 경영상의 어려움을 초래하는 것으로서 신의칙에 반하므로 기각되어야 한다.

대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결

어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 그 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. 근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니한다. 위와 같이 소정근로의 대가가 무엇인지는 근로자와 사용자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로자의 근로의 가치를 어떻게 평가하고 그에 대하여 얼마의 금품을 지급하기로 정하였는지를 기준으로 전체적으로 판단하여야 하고, 그 금품이 소정근로시간에 근무한 직후나 그로부터 가까운 시일 내에 지급되지 아니하였다고 하여 그러한 사정만으로 소정근로의 대가가 아니라고 할 수는 없다.(중략)

어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 고정적으로 지급되어야 한다. 이는 통상임금을 다른 일반적인 임금이나 평균임금과 확연히 구분 짓는 요소로서 앞서 본 바와 같이 통상임금이 연장·야간·휴일 근로에 대한 가산임금을 산정하는 기준임금으로 기능하기 위하여서는 그것이 미리 확정되어 있어야 한다는 요청에서 도출되는 본질적인 성질이다. '고정성'이라 함은 '근로자가 제공한 근로에 대하여 그 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질'을 말하고, '고정적인 임금'은 '임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금'이라고 정의할 수 있다. 고정성을 갖춘 임금은 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된 임금이므로, 그 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 것이라 할 수 있다. 이와 달리 근로자가 소정근로를 제공하더라도 추가적인 조건을 충족하여야 지급되는 임금이나 그 조건 충족 여부에 따라 지급액이 변동되는 임금 부분은 고정성을 갖춘 것이라고 할 수 없다.(중략)

근로자가 소정근로를 했는지 여부와는 관계없이 지급일 기타 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금은 그 특정 시점에 재직 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건이 된다. 그러한 임금은 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정 시점에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하는 반면, 그 특정 시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 이를 지급하는 것이 일반적이다. 그와 같은 조건으로 지급되는 임금이라면, 그 임금은 이른바 '소정근로'에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정 시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 지급받지 못하여 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 여부는 불확실하므로, 고정성도 결여한 것으로 보아야 한다. 그러나 근로자가 특정 시점 전에 퇴직하더라도 그 근무일수에 비례한 만큼의 임금이 지급되는 경우에는 앞서 본 매 근무일마다 지급되는 임금과 실질적인 차이가 없으므로, 근무일수에 비례하여 지급되는 한도에서는 고정성이 부정되지 않는다.

대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다94643 전원합의체 판결

근로기준법이 연장·야간·휴일 근로에 대한 가산임금, 해고예고수당, 연차휴가수당 등의 산정 기준 및 평균임금의 최저한으로 규정하고 있는 통상임금은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로인 소정근로(도급근로자의 경우에는 총 근로)의 대가로 지급하기로 약정한 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 임금을 말한다. 1개월을 초과하는 기간마다 지급되는 임금도 그것이 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것이면 통상임금에 포함될 수 있다.

그리고 고정적인 임금이라 함은 '임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금'을 말하므로, 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정되어 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 임금은 고정성을 갖춘 것으로 볼 수 있다.

통상임금의 취지 및 판단기준(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결에서 인용)

위와 같은 법리에 비추어 보건대, 이 사건 상여금은 다음과 같은 점에서 통상임금에 해당한다고 봄이 상당하다.

먼저, 이 사건 상여금은 일정한 간격을 두고 지급되는 것이긴 하나, 근로자가 일정 기간 소정의 근로를 제공하면 지급되는 것이고, 연장근로 등을 하였는지 등의 추가 조건을 구분하여 지급되는 것이 아니므로 소정근로의 대가에 해당한다. 이는 이 사건 단체협약에서 지급일을 기준으로 하여 2개월 동안의 근속한 일수를 산정하여 상여금의 지급액수를 정하고, 그에 따라 피고가 상여금을 지급해 온 사실(다툼이 없는 사실, 갑 2, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지)로부터도 알 수 있다.

그리고 통상임금에 속하기 위한 성질을 갖춘 임금이 1개월을 넘는 기간마다 정기적으로 지급되는 경우, 이는 노사 간의 합의 등에 따라 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로의 대가가 1개월을 넘는 기간마다 분할 지급되고 있는 것일 뿐, 그러한 사정 때문에 갑자기 그 임금이 소정근로의 대가로서의 성질을 상실하거나 정기성을 상실하게 되는 것이 아님은 분명하다. 따라서 정기상여금과 같이 일정한 주기로 지급되는 임금의 경우 단지 그 지급주기가 1개월을 넘는다는 사정만으로 그 임금이 통상임금에서 제외된다고 할 수는 없는 것이고, 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 일률적으로 지급되는 성질을 갖추어야 한다. 그리고 '일률적'으로 지급되는 것에는 '모든 근로자'에게 지급되는 것뿐만 아니라 '일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자'에게 지급되는 것도 포함된다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

고정성의 충족 여부

통상임금이 다른 수당 등의 기준이 되는 임금으로서의 기준이 되려면 그것이 사전에 확정되어야 있어야 하므로, 그 요건으로서의 고정성은 이러한 면에서 의의가 있다. 영업실적에 따라서 지급여부나 지급금액이 변동하는 성과급상여금 등을 통상임금에 포함시키지 아니하는 것은 이러한 이유에서이다.

그런데 통상임금은 근로자가 기본적인 근로시간에 해당하는 근로, 즉 소정근로를 제공하면 얻을 수 있는 대가에 해당하는 것으로, 고정성은 이를 산정하기 위하여 필요한 금액을 도출하는 과정에서 나타난 하나의 징표에 불과한 것이므로, 사용자와 근로자가 이를 소정근로의 대가로 삼았다고 볼 만한 사정이 있고, 그와 같은 근로의 대가를 산정할 수 있다면 고정성의 요건은 충족되는 것으로 보아야 한다.

다만 피고가 주장하는 고정성의 결여는 근로자가 중도에 퇴직하는 시점에 따라서 근로대가가 일정하지 않는 것을 문제 삼는 것이나(단순화하여 예를 들자면, 해당 년도의 1월 말에 퇴직한 근로자의 1일 평균 근로대가보다 2월 말에 퇴직하는 근로자의 1일 평균 근로대가가 상여금으로 인해 더 높게 된다), 이는 근로자의 퇴직이라는 우연한 조건에 기인하는 것으로서 이를 근거로 기존의 소정근로의 대가가 소급하여 특정되지 않았다고 할 수는 없다.

더욱이 위 각 대법원 판결에서 일부 설시하는 '임의의 날에 근무하든 그 하루의 근로대가로 확정적으로 지급받는 임금'이란 의미를 '어느 시점에 근무하든 일할로 균일하게 산정되는(지급되는) 임금'으로 국한해서 해석한다면, 일할로 계산하여 지급되지 않는 항목은 모두 통상임금에서 제외시켜야 할 것인데, 이것이 과연 타당한 지도 의문이다.

나아가 실제 피고 회사의 2012년 이후 기능직 근로자의 퇴사현황을 보더라도 대부분은 이러한 상여금 지급일에 맞추어 퇴직하였고, 지급기준일에 재직하지 아니하여 상여금을 지급받지 못한 자는 극소수에 불과함은 앞서 본 바와 같은데(을 1호증의 기재에 의하면, 2008년에 106명에 해당하는 근로자가 대량으로 중도 퇴사한 사실이 인정되나, 이 사건 단체협약 이전에 발생한 것일 뿐만 아니라, 을 8 내지 9호증의 기재에 의하면, 이는 당시 피고의 구조조정 방안 및 명예퇴직 시행에 의한 것임을 인정할 수 있으므로 통상적인 퇴직으로 볼 수 없다), 이와 같은 예외적인 경우를 들어 전체 근로자들의 소정근로의 대가가 모두 불확정적이었다고 할 수는 없다.

그리고 만약 근로일수에 비례하여 상여금을 지급하면서도 단지 지급일에 재직할 것을 요건으로 하였다는 사정만으로 이를 통상임금에서 제외한다면, 중도퇴직자가 만연하는 등의 비정상적인 경우가 도래하지 않는 한 실질적으로는 차이가 없는 두 상여금이 법령에서 굳이 요구하지도 않는 고정성 또는 확정성이라는 요건을 지나치게 엄격히 요구함으로써 전혀 다른 취급을 받게 되는 결과가 되는데, 이 또한 바람직하지 않다.

오히려 특정 항목이 통상임금에서 제외하기 위해서는 근로의 대가라기보다 특정한 목적을 위하여 지급되는 것으로서 위 대법원 판결에서 설시하는 바와 같이 기왕에 근로를 제공하였는지 여부를 불문하고 지급되는 것만이 이에 해당한다고 함이 바람직하다(예를 들어, 이 사건 단체협약 제51조 2항에서 정한 정기 보조금, 제67조 제4항에서 정한 설·추석에 기왕 근로여부를 묻지 않고 지급하는 귀향 여비, 선물 등을 들 수 있다).

급식비와 교통보조비가 정기적·일률적으로 지급되는 경우, 비록 월 근무일수를 기준으로 지급액이 달라지더라도 소정근로를 제공하면 적어도 일정액 이상의 임금은 지급될 것이 확정되어 있다면 그와 같이 최소한도로 확정되어 있는 범위에서는 고정성이 인정된다고 보아야 한다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2012다62899 판결 참조).

이 사건의 경우, 단체협약에서 통근수당의 금액을 정하고 대중교통비 인상 시자동 인상되는 것으로(서울 시내버스 인상액×100회) 정하고 있긴 하나, 이는 소정근로를 제공하기만 하면 모든 근로자들이 일률적으로 일정한 금액을 최소한 지급받는 것이고, 이 사건 단체협약에서도 통상임금에 포함시킨 점을 감안하면, 위 통근수당은 통상임금에 해당한다고 봄이 상당하므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

일정 범위의 모든 근로자에게 지급된 임금이 일률성을 갖추고 있는지 판단하는 잣대인 '일정한 조건 또는 기준'은 통상임금이 소정근로의 가치를 평가한 개념이라는 점을 고려할 때, 작업 내용이나 기술, 경력 등과 같이 소정근로의 가치 평가와 관련된 조건이라야 한다. 따라서 부양가족이 있는 근로자에게만 지급되는 가족수당과 같이 소정근로의 가치 평가와 무관한 사항을 조건으로 하여 지급되는 임금은 그것이 그 조건에 해당하는 모든 근로자에게 지급되었다 하더라도 여기서 말하는 '일정한 조건 또는 기준'에 따른 것이라 할 수 없어 '일률성'을 인정할 수 없으므로, 통상임금에 속한다고 볼 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결).

그렇다면 이 부분 가족수당은 통상임금에서 제외함이 상당하므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

이 사건 단체협약에 '상여금 각 100% 지급 시 현행 잔업수당(O/T 24h) 중 80,000원을 포함하며'로 기재된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 한편 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제3호증의 12, 29, 제4호증의 8, 19 및 변론 전체의 각 취지에 의하면, 피고가 2013. 2. 및 2014. 8. 연장근로를 하지 아니한 원고에게 잔업수당을 지급하지 아니하였음에도 불구하고 각 특별수당 명목으로 위 80,000원을 포함한 상여금을 지급한 사실을 인정할 수 있다.

그렇다면 이는 실제 연장근로의 대가가 아니라 소정근로의 대가에 해당한다고 할 것이므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

근로기준법 제15조는 제1항에서 '이 법에 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 한다.'라고 규정하고, 제2항에서 '제1항의 규정에 의하여 무효로 된 부분은 이 법에 정한 기준에 의한다.'라고 규정하고 있다. 위 각 규정은 근로기준법의 목적을 달성하기 위하여 개별적 노사 간의 합의라는 형식을 빌려 근로자로 하여금 근로기준법이 정한 기준에 미달하는 근로조건을 감수하도록 하는 것을 저지함으로써 근로자에게 실질적으로 최소한의 근로조건을 유지시켜 주기 위한 것인 점과 위 각 규정의 문언에 비추어 보면, 근로기준법 소정의 통상임금에 산입될 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사 간의 합의는 그 전부가 무효로 되는 것이 아니라 그 법에 정한 기준과 전체적으로 비교하여 그에 미치지 못하는 근로조건이 포함된 부분에 한하여 무효로 된다.

따라서 이 사건에서 연차수당을 계산함에 있어서는 근로기준법 제60조 제4항에서 정한 최대 연차일수인 25일을 기준으로 할 것이고, 야간근로(철야)수당의 경우 이 사건 단체협약에서 정한 100%가 아닌 50%를 가산하여야 할 것이므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

참고로, 원고의 주장처럼 100%를 가산하기 위해서는 연장근로수당을 청구하는 근로시간과 별도의 연장·야간근로시간이 존재하여야 할 것인데, 갑 3호증 12, 34, 35, 40의 각 기재에 의하면 야간근무(철야)가 있는 달에는 모두 연장근로가 기재되어 있고, 이러한 연장근로에 대해서는 원고가 별도로 50%를 가산한 수당을 청구하고 있는 점을 감안하면, 위 증거만으로는 해당 야간근로시간이 연장근로수당을 청구하는 근로시간과 별개의 연장근로임을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 될 것이므로, 그러한 주장이 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다. 그러나 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반한다고 하여 그 노사합의의 무효 주장에 대하여 예외 없이 신의칙의 적용이 배제되는 것은 아니다. 위에서 본 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 그 노사합의의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결)

그러나 피고의 위와 같은 추상적인 주장만으로는 원고의 이 사건 청구가 신의칙에 반한다고 보기 어려우므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

한편 위와 같은 쟁점을 제외하고는 통상임금을 별지 2. 내지 4.와 같은 산정방식에 의하기로 함에는 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 여기에 위 사항을 반영하여(즉, 이 사건 상여금을 통상임금에 산입하고, 가족수당 중 원고본인 분을 제외한 나머지 부분을 통상임금에서 제외하며, 연차휴가수당은 25일을 최대한도로 하고, 야간근로(철야) 수당은 50%만 가산함) 금액을 계산하면 별지 2. 내지 4.의 각 기재와 같다.

그렇다면 피고는 원고에게 미지급한 연장·휴일·야간근로수당 및 연차휴가수당의 합계 53,554,417원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 청구취지 변경신청서 송달 다음날인 2016. 3. 18.부터 피고가 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2016. 9. 28.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.