서울남부지방법원 2015. 12. 18. 선고 2015나53624 판결

피고(재단법인 홍익회에서 2007. 4. 1. 명칭이 변경됨)와 사이에 원고 A는 1997. 1. 27., 원고 B는 1997. 3. 15. 각 근로계약을 체결하고, 피고가 운영하는 C 전철 홈 잡화 매점(이하 '이 사건 매점'이라 한다)에서 성과급사원으로 근무하였다. 한편 원고 B는 2012. 12. 31.자로 정년퇴직하고, 다시 2013. 4. 1. 피고와 기간제 근로계약을 체결하여 근무하고 있다.

피고는 소속 직원 채용방식과 근무조건에 따라 성과급사원(성과급점포장과 성과급사원으로 구분)에 대하여는 취업규칙에 해당하는 '성과급사원 고용규칙(이하 '이 사건 고용규칙'이라 한다)'을 제정하여 그 업무내용 및 급여 등에 관한 사항을 규율하고 있는바, 원고들은 부부관계로서 원고 A는 성과급점포장, 원고 B는 성과급사원으로 각 근로계약을 체결하면서, 원고들은 위 고용규칙에서 정한 근로조건에 따라 근로를 제공하고 성과급에는 근로기준법 제45 내지 48조에서 정한 제수당과 보상금이 포함된 것으로 인정한다는 내용의 약정(이하 '이 사건 포괄임금제 약정'이라 한다)이 포함된 고용계약서를 각 작성하였다.

이 사건 고용규칙에 의하면, 성과급사원에 대하여는 고정급으로서의 기본급 대신 상품판매수익에 성과급률(통상 잡화의 경우 매출액에 따라 5% 내지 13%로 각각 다르다)을 곱하여 산출되는 성과급을 월급으로 지급하고, 성과급 외에 근속기간에 따라 장기 근무수당, 가족수당을 고정적으로 지급하도록 되어 있다.

피고는 성과급점포장인 원고 A에 대하여는 1일 근무시간 12시간으로 책정한 후 2008. 1.부터 2011. 12.까지는 최저임금의 80%를 기준으로 성과급과 최저임금 보전액을, 2012. 1.부터 현재까지는 최저임금의 90%를 기준으로 성과급과 최저임금 보전액을 함께 지급하였고, 성과급사원인 원고 B에 대하여는 2008. 1.부터 2008. 11.까지는 1일 근무시간 12시간, 2008. 12.부터 현재까지는 1일 근무시간 8시간으로 책정한 후 A와 동일하게 2008. 1.부터 2011. 12.까지는 최저임금의 80%를 기준으로 성과급과 최저임금 보전액을, 2012. 1.부터 현재까지는 최저임금의 90%를 기준으로 성과급과 최저임금 보전액을 함께 지급하였다. 원고들이 2010. 8.부터 2014. 9.까지 지급받은 총 급여의 액수는 별지 1, 2 중 각 '실지급임금'과 같다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 4, 8, 9호증, 을 제1, 3호증의 각 기재(가지번호 있는 서증은 가지번호를 포함한다), 변론 전체의 취지

원고들이 최저임금법의 적용을 받는 근로자임에도, 피고는 이 사건 고용규칙에 따라 이 사건 매점의 월 매출액에 일정 비율을 곱하는 방식으로 산정한 성과급을 지급하고 그 성과급이 최저임금에 미달하는 경우 급여보조금을 지급하는 방식으로 원고들에게 임금을 지급하여 왔다.

피고는 위와 같은 방식으로 원고들에게 임금을 지급함으로써, 최저임금법에 따른 최저임금액에 현저히 미달하는 금액만을 지급하였고, 근로기준법상의 연장근로수당, 휴일근로수당, 유급휴일수당, 연차휴가수당 등 법정수당을 전혀 지급하지 아니하였다. 따라서 최저임금액에 미달하는 금액 및 연장근로수당 등 법정수당에 해당하는 아래 표 기재 돈과 이에 대한 지연손해금을 구한다.

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원고들은 도급제나 그 밖에 이와 비슷한 형태의 업무에 종사하는 자들로서 그 근무특성상 실제 근무시간을 확정하기도 어려우므로 최저임금법 제5조 제1항이 정한 최저임금 지급 대상이 아니고, 최저임금법 제5조 제3항, 같은 법 시행령 제4조에 의하여 최저임금액이 결정되어야 하며, 그 기준은 최저임금액의 80%로 봄이 타당하다. 또한 이 사건 포괄임금제 약정에 따라 원고들은 피고에 대하여 연차휴일수당 등 법정수당을 추가로 청구할 수 없다.

원고들은 피고가 지정하는 영업소에서 개점시간(평일 6:30부터 22:30까지, 공휴일은 7:00부터 22:00까지)동안 피고가 공급하는 물품을 지정 가격에 판매한 후 매일 판매일지를 작성하여 피고에게 판매대금을 입금하는 업무를 수행하였다.

한편 원고들과 비슷한 지위에 있었던 성과급사원들이 서울지방법원 남부지원 2002가단69437호로 피고를 상대로 제기한 임금 청구 소송에서 파기환송심인 서울고등법원은 2007나60358호로 최저임금의 80%를 기준으로 하여 화해권고결정(이하 '관련 화해권고결정'이라 한다)을 하였고 관련 화해권고결정은 2008. 5. 22. 확정되었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5호증의 기재, 변론 전체의 취지

먼저 이 사건 포괄임금제 약정의 효력에 관하여 살핀다. 위 인정사실에 의하면 원고들은 피고와의 근로계약에 따라 이 사건 매점에서 개점시간 동안 물품을 판매한 후 매일 판매일지를 작성하여 피고에게 판매대금을 입금하는 업무를 수행할 의무가 있는바, 이러한 업무는 그 특성상 개점시간만 준수하면 반드시 원고들 본인이 이 사건 매점에서 판매 업무 등을 수행할 필요는 없고 판매 업무를 자신이 고용한 판매대리인이나 비공식적이지만 가족이나 친지 등으로 하여금 대행하게 할 수 있으므로 도급적 성격이 강하다고 할 것이다. 또한 갑 제10 내지 16호증의 각 기재에 의하면 이 사건 매점의 경우 1시간당 많게는 20건 이상의 판매가 이루어지기도 하였고, 물품 판매가 이루어지지 않는 시간에도 원고들은 거래처로부터 물품을 인수하는 등의 업무를 하기도 한 사실은 인정되나, 한편 갑 제10호증의 기재에 의하면 1시간당 1건의 거래도 이루어지지 않은 경우도 있는 사실이 인정되고, 원고들의 근무시간이 중첩되는 경우에는 반드시 함께 근무를 할 필요가 없이 원고들 중 1인만으로도 업무가 가능했을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 원고들의 업무의 내용은 단속적·간헐적이어서 휴게시간 내지 대기시간이 많아 정확한 실제 근로시간을 산출하는 것이 어렵다.

그렇다면 이 사건 포괄임금제 약정은 원고들에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 볼 때 정당하다고 인정되므로 유효하다고 할 것이다(대법원 2007. 6. 29. 선고 2004다48836 판결 등 참조).

이 사건 변론에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 성과급영업점주와 성과급영업사원인 원고들은 피고 산하 소속장의 지휘, 감독을 받아 지정된 영업장에서 피고가 공급한 상품판매와 이와 관련된 제반업무를 수행하는 점, 원고들의 고용관계에 대하여는 원칙적으로 피고의 이 사건 고용규칙과 인사규정이 적용되는 점, 원고들이 근무하는 매점은 모두 피고의 소유이고 판매하는 물품 역시 피고로부터 공급받아야 하는 점 등에 비추어 보면, 원고들은 근로자에 해당하고 따라서 최저임금법의 적용대상이 된다고 할 것이다.

그러나 앞서 본 바와 같이 원고들의 근로형태는 임금이 도급제 기타 이와 유사한 형태로 정하여져 있는 경우로서 근로시간의 파악이 어렵거나 그 밖에 최저임금법 제5조 제1항의 규정에 의하여 최저임금액을 정하는 것이 적합하지 아니한 경우에 해당한다고 봄이 상당하므로, 원고들에게는 최저임금법 제5조 제3항 및 같은 법 시행령 제4조에서 정한 바에 따라 원고들의 생산고 또는 업적의 일정단위에 의해 정해진 최저임금액이 적용되어야 할 것이다.

그런데 최저임금법 제5조 제3항 및 같은 법 시행령 제4조가 예정하고 있는 근로형태는 그 유형이 천차만별이어서 이를 미치 예측하여 사전에 당해 근로자에게 적용된 최저임금액을 개별적으로 정해 둔다는 것은 사실상 거의 불가능한 일이고, 그러한 이유로 최저임금액을 결정·고시하여야 할 노동부장관이 아직까지 원고들의 근로형태에 적용될 최저임금액을 결정·고시한 바가 없으므로, 당해 사건을 심판하여야 할 법원으로서는 당시 시행되던 최저임금법 제4조에 따라 근고자의 생계비, 유사근로자의 임금, 노동생산성 등을 고려함과 아울러 원고들이 체결한 근로계약의 내용, 근로의 형태와 방식, 근로시간, 근로의 밀도, 임금의 산정방식, 원고들과 같은 성과급영업인들의 임금산정기준기간 동안의 평균적인 생산고(판매량) 및 그에 따른 성과급 수준, 소득분배율, 노동부장관이 일반적으로 고시한 최저임금액, 현행 최저임금법이 예정하고 있는 감시·단속적 근로에 대한 최저임금액의 감액비율 기타 기록에 나타난 제반 사정을 참적하고, 원고들의 임금지급방식이 시간외 근로수당 등 법정 제 수당이 포함된 월급 단위의 포괄임금제라는 점을 감안하여 원고들에게 적용될 적정한 월 최저임금액을 정할 수밖에 없다.

한편 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지 여부는 법원이 최저임금법 제5조 제3항 및 같은 법 시행령 제4조에 따라 당해 금로자의 생산고 또는 업적의 일정단위에 의해 최저임금액을 정하는 경우에는 앞서 본 바와 같이 근로자가 지급받은 임금에 최저임금법 제6조 제4항 및 같은 법 시행규칙 제2조 [별표] 1에서 정하고 있는 비교대상 임금액에 포함될 수 없는 임금 또는 수당이 포함되어 있는지 여부까지 고려하여 적정한 최저임금액을 정할 수 있고, 그와 같이 하여 최저임금액이 결정되었다면, 지급된 임금이 최저임금액에 미달하는지 여부를 판단할 때도 지급된 임금에서 최저임금법 제6조 제4항 및 같은 법 시행규칙 제2조 [별표] 1이 정한 임금 또는 수당 등을 공제할 필요가 없다.

을 제5 내지 8호증, 제11호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들의 근로시간은 별지 1, 2의 각 '총 근무시간' 기재와 같다.

한편 위 기초사실 및 인정사실에 의하여 알 수 있거나 이 사건 변론에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 원고들의 경우 기본급이 없는 성과급제와 포괄임금제의 적용을 받는 점, 원고들의 근로의 형태나 업무의 성질상 실제 근로시간의 파악이 어려워 지급받은 포괄임금 중에서 시간외 근로 및 휴일근로 등으로 인한 임금과 그 법정수당을 구분하는 것이 매우 어려운 점, 피고는 관련 화해권고결정에 따라 원고들과 비슷한 지위에 있는 성과급사원들에게 최저임금액의 80% 비율로 정한 금액을 최저임금 보전액 명목으로 지급하여 왔던 점, 이 사건 매장의 경우 1시간당 많게는 20여 건의 판매가 이루어지므로 원고들의 휴게시간이 상대적으로 적어 그 근무밀도가 다소 높다고 볼 수 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 최저임금법시행령 제3조 제2항에 정한 바와 같이 최저임금법 제5조 제1항 후단에 따른 시간급 최저임금액에서 10%를 감한 금액에 원고들의 총 근무시간을 곱하여 산정한 금액을 원고들에 대한 월 최저임금액으로 봄이 타당하다.

위와 같이 산정한 월 최저임금액와 원고들이 지급받은 총 급여를 비교하여 지급받은 총 급여가 위 월 최저임금의 최저임금액에 미달하는 경우 그 각 차액 상당액을 계산하면, 별지 1, 2의 '미지급임금'의 합계 기재와 같이, 원고 A는 2,077,463원, 원고 B는 1,749,200원이다.

따라서 피고는, 원고 A에게 2,077,463원과 그 중 제1심 판결에서 인정한 1,833,761원에 대하여는 이 부분 최종 임금 지급일로부터 14일이 경과한 후로서 원고 A가 구하는 바에 따라 2014. 11. 6.자 청구취지 변경 신청서 부본 송달 다음 날인 2014. 11. 8.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 다투는 것이 적절한 제1심 판결 선고일인 2015. 4. 29.까지는, 당심에서 추가로 인정한 243,702원에 대하여는 위 2014. 11. 8.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 다투는 것이 적절한 당심 판결 선고일인 2015. 12. 18.까지는 각 민법이 정한 연 5%의, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 원고 B에게 1,749,200원과 그 중 제1심에서 인정한 1,674,328원에 대하여는 이 부분 최종 임금 지급일로부터 14일이 경과한 후로서 원고 B가 구하는 바에 따라 2014. 11. 6.자 청구취지 변경 신청서 부본 송달 다음 날인 2014. 11. 8.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 다투는 것이 적절한 제1심 판결 선고일인 2015. 4. 29.까지는, 당심에서 추가로 인정한 74,872원에 대하여는 위 2014. 11. 8.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 다투는 것이 적절한 당심 판결 선고일인 2015. 12. 18.까지는 각 민법이 정한 연 5%의, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고로부터 지급받아야 할 퇴직금은 평균임금 산정기간 동안 실제 지급된 금액이 아닌 지급되어야 할 임금(최저임금 미달액, 각종 법정수당 포함)에 기초하여 산정되어야 하고, 그와 같이 산정된 30일분의 평균임금은 1,385,948원[= (2012. 10.분 1,520,240원 + 2012. 11.분 + 1,245,760원 + 2012. 12.분 1,502,240원) / 92일 × 30일]이다. 한편 원고 B는 1997. 3. 27.부터 2012. 12. 31.까지 15년 292일을 계속 근무하였고, 퇴직금 누진제를 규정하고 있는 급여규정 제33조 별표 1에 따라 계산한 퇴직금 지급률은 27.05{= 25.25(= 근속년수 15년에 대한 지급률) + 1.8(= 2.25 × 292일/365일)}이다. 따라서 피고는 원고에게 37,489,893원(= 1,385,948원 × 27.05, 원 단위 미만 버림)에서 원고 B가 피고로부터 퇴직금의 일부로서 지급받은 11,097,739원을 뺀 26,392,154원(= 37,489,893원 - 11,097,739원)을 남은 퇴직금으로 지급할 의무가 있다.

피고는 2005. 3.경 원고 B와 사이에 퇴직금 중간정산을 하였으므로 원고 B의 계속근로년수는 2005. 3. 18.부터 2012. 12. 31.로 산정하여야 하고, 2004년 특별단체교섭에 의하여 퇴직급에 관한 누진제가 폐지되었고 고용계약서 제3호에서는 '본 계약 체결 후에 재단법인 홍익회 성과급영업인 고용규칙의 개정이 있을 때에는 이에 따르는 것으로 한다'고 규정하였고, 이 사건 고용규칙 제25조 제2항에서는 '고용기간의 계산 등 필요한 사항은 급여규정을 준용한다'고 규정하고 있으므로, 퇴직금 지급률은 2005. 1. 1.부터 단수제에 의하여야 한다.

갑 제18호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 B는 2005. 3.경 피고가 한 퇴직금 중간정산을 거부하고 위 퇴직금을 피고의 계좌로 되돌려 준 사실, 피고가 2012. 11. 19. 법원에 퇴직금 2,606,039원을 공탁하자 원고 B가 이의를 유보하고 위 공탁금을 수령한 사실을 인정할 수 있다.

퇴직금 중간정산 제도의 입법 취지와 퇴직금의 성격 등에 비추어 퇴직금 중간정산 합의가 유효하려면 근로자가 먼저 중간정산을 요구하였거나 그 합의가 개별 근로자의 자유로운 의사에 따라 이루어져야 하는바(대법원 2012. 10. 25. 선고 2012다41045 판결 등 참조), 위 인정사실에 의하면 원고 B는 피고의 퇴직금 중간정산에 대하여 반대의사를 표시하였다고 할 것이므로, 결국 피고의 퇴직금 중간정산은 효력이 없고, 원고 B의 계속근무년수는 1997. 3. 27.부터 2012. 12. 31.까지 15년 292일이라고 할 것이다. 따라서 이 부분 원고 B의 주장은 이유 있고 피고의 주장은 이유 없다.

을 제5, 9, 10, 15 내지 20호증의 각 기재에 의하면, 전국철도산업노련 홍익회 노동조합(이하 '이 사건 노동조합'이라 한다)에는 2003년 기준으로 피고 사업장의 근로자 총 996명 중 932명이 가입되어 있었던 사실, 이 사건 노동조합은 2004. 12. 16.경 그 명칭이 한국철도산업노동조합 철도유통본부로 명칭이 개정된 사실, 이 사건 노동조합은 2004. 12. 27. 특별단체교섭을 통하여 퇴직금은 2004년 말을 기준으로 중간정산하고 누진제는 2005. 1. 1.자로 폐지한다고 합의한 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면 피고가 피고 사업장 근로자의 과반수로 조직된 이 사건 노동조합의 동의를 얻어 퇴직금 지급률을 2005. 1. 1.자로 변경한 것은 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제97조 제1항에 따라 유효하므로, 원고 B에게 적용되는 퇴직금 지급률에는 2004. 12. 31.까지는 누진제가, 2005. 1. 1.부터는 단수제가 적용된다고 할 것이다. 따라서 이 부분 피고의 주장은 이유 있다.

결국 1997. 3. 15.부터 2004. 12. 31.까지 7년 292일에 대하여는 급여규정 제33조, 별표 1에 따라 퇴직금 지급률이 9.2[= 8(계속근무년수 7년에 대한 지급률) + 1.2(= 1.5 × 292일/365일)], 2005. 1. 1.부터 2012. 12. 31.까지 8년에 대하여는 퇴직금 지급률이 8이 된다.

평균임금 산정의 기초가 되는 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것을 말한다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다53950 판결 등 참조). 그리고 상여금이라 하더라도 계속적·정기적으로 지급되고 지급대상, 지급조건 등이 확정되어 있다면 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지나, 그 지급사유의 발생이 불확정적이고 지급조건이 경영성과나 노사관계의 안정 등과 같이 근로자 개인의 업무실적 및 근로의 제공과는 직접적인 관련이 없는 요소에 의하여 결정되도록 되어 있어 그 지급 여부 및 대상자 등이 유동적인 경우에는 이를 임금이라고 볼 수 없으므로(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012다48077 판결 등 참조), 원고 B에게 경영성과급과 인센티브 명목으로 지급된 돈의 경우 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되는 것으로 보기 어려우므로, 이는 퇴직금 산정을 위한 평균임금에서 제외하여야 한다.

을 제7호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 원고 B의 퇴직일 전 3개월간의 임금은 아래와 같다.

이에 따라 30일간의 평균임금을 산정하면 924,018원[= (2,658,876원 + 174,780원) / 92일 × 30, 소수점 이하 버림]이다.

그런데 앞서 본 바와 같이, 별지 2 기재에 의하면 원고 B에게 퇴직일 전 3개월간 지급되어야 할 최저임금(앞서 본 바와 같은 법정최저임금의 90%에 해당하는 기준으로 산정)은 2,835,936원(= 956,304원 + 923,328원 + 956,304원)이고, 이를 기초로 하여 산정한 30일 간의 평균임금은 924,761원[= (956,304원 + 923,328원 + 956,304원)/92일 × 30일, 소수점 이하 버림]으로, 위 (1)항에서 산정한 평균임금보다 액수가 많음은 계산상 명백하다.

근로자에게 실제 지급된 임금이 최저임금에 미달하는 경우에는 그 차액을 평균임금에 포함하여야 하므로(대법원 2006. 12. 7. 선고 2006다53627 판결 참조), 위 법리에 비추어 보면 퇴직금 산정을 위한 30일 간의 평균임금은 위 (2)항에서 산정한 30일 간의 평균임금 924,761원이라고 봄이 타당하다.

결국 원고 B에 대한 퇴직금은 15,905,889원[= 평균임금 924,761원 × 퇴직금 지급률 17.2(= 9.2 + 8), 소수점 이하 버림]이고, 원고 B가 피고로부터 2013. 1. 14.까지 사이에 퇴직금 중 일부로 11,097,739원을 변제받았음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고 B에 대한 미지급 퇴직금은 4,808,150원(= 15,905,889원 - 11,097,739원)이다.

따라서 피고는 원고 B에게 4,808,150원과 이에 대하여 원고 B가 정년퇴직한 2012. 12. 31.로부터 14일이 경과한 후로서 원고 B가 구하는 바에 따라 2014. 11. 6.자 청구취지 변경 신청서 부본 송달 다음 날인 2014. 11. 8.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 다투는 것이 적절한 당심 판결 선고일인 2015. 12. 18.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 피고는, 원고 A에게 2,077,463원과 그 중 1,833,761원에 대하여는 2014. 11. 8.부터 2015. 4. 29.까지는, 나머지 243,702원에 대하여는 2014. 11. 8.부터 2015. 12. 18.까지는 각 연 5%의, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, 원고 B에게 6,557,350원(= 1,749,200원 + 4,808,150원)과 그 중 1,674,328원에 대하여는 2014. 11. 8.부터 2015. 4. 29.까지는, 나머지 4,883,022원(= 6,557,350원 - 1,674,328원)에 대하여는 2014. 11. 8.부터 2015. 12. 18.까지는 각 연 5%의, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 청구는 위 각 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 항소와 피고의 원고 B에 대한 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 주문과 같이 변경한다.

판사 오재성(재판장) 이의진 함병훈