서울남부지방법원 2022. 5. 20. 선고 2021나59265 판결

원고는 서울 강서구 E 지하 2층 및 지상 2층에서 피트니스센터 운영업 등을 영위하고 있는 회사이고, 피고 B은 2014. 7. 7.경부터 2018. 1. 31.경까지, 피고 C은 2015. 4.경부터 2018. 1. 31.경까지 원고가 운영하는 피트니스센터에서 트레이너로 근무하다 퇴사한 근로자들이다.

피고들은 원고와 사이에 다음과 같은 내용의 근로계약(이하 ‘이 사건 근로계약<1>’이라 한다)을 체결하였다.

원고는 2014. 10.경 피고 B을 확정기여형퇴직연금제도에 가입시킴에 따라 위 피고에 대하여 연간 임금총액의 12분의 1을 기준으로 퇴직연금부담금을 납입해야 하는데, 원고가 부담해야 할 퇴직연금부담금 중 일부를 피고 B의 2014. 10.분 급여 내지 2017. 12.분 급여에서 매달 일부씩 공제하여 왔고, 위 기간 동안 원고가 피고 B의 급여에서 공제한 금액이 총 7,488,745원에 달한다.

이 사건 근로계약에 따라 피고들은 PT 회원들과 체결된 PT 매출액에 연동하여 그 회원들이 지급한 PT 수업료 중 일부를 원고로부터 커미션 명목으로 지급받아 왔는데, 원고는 피고들이 원고 운영의 피트니스센터에서 퇴사함으로 인해 일부 회원들에 대하여 잔여 PT 수업을 진행하지 못하게 되자, 피고들에게 잔여 PT 수업에 해당하는 커미션을 반환할 것을 요구하였다.

이에 피고 B은 2018. 2. 7. 원고 계좌로 ‘커미션 반환금’ 명목으로 3,841,387원을송금하였다. 피고 C 또한 2018. 2. 8. 커미션 반환금의 일부로 2,789,800원과 자신의 2018. 1.분 급여를 대등액에서 상계처리 하는 데 동의하며 원고에게 아래와 같은 내용의 ‘커미션 반환금 급여 차감 확인서’를 작성해 주는 한편, 2018. 2. 14. 원고의 계좌로 추가로 250,606원을 송금함으로써 원고에게 커미션 반환금 명목으로 합계 3,040,406원(= 2,789,800원 + 250,606원)을 지급하였다.

한편 원고는 피고들 퇴직 시 ‘기본급’만을 기준으로 퇴직금을 산정하여 이를 피고들에게 지급하였으나, 피고들은 이에 대해 ‘기본급과 커미션을 합산한 금액’을 기준으로 퇴직금을 재산정해야 한다고 주장하면서 퇴직금 일부 미지급을 이유로 서울지방고용노동청 남부지청(이하 ‘노동청’이라 한다)에 원고를 근로자퇴직급여 보장법, 근로기준법 위반 등으로 진정하였다. 이에 노동청에서는 원고에게 ‘커미션을 포함한 금액을 기준으로 퇴직금을 재산정하고 이를 지급할 것’을 명하는 내용의 시정지시를 하였다.

원고는 노동청의 시정지시에 따라 커미션을 근로소득액에 포함시킨 금액을 기준으로 퇴직금을 재산출하여 이를 피고들에게 모두 지급하는 한편, 피고들의 보수총액을 수정신고 하는 과정에서 증액된 근로소득분에 관하여 피고들의 4대 보험료 중 본인부담금, 근로소득세 및 지방소득세를 추가로 납부하였다.

원고가 이와 같이 납부한 피고 B의 근로소득세 및 지방소득세, 4대 보험료 중 피고 B의 본인부담금 합계액이 8,256,680원에 이르고, 피고 C의 근로소득세 및 지방소득세, 4대 보험료 중 피고 C의 본인부담금 합계액이 9,111,887원에 이른다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제3 내지 9호증, 갑 제16, 17호증, 을 제 1 내지 6호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지 2. 본소청구에 관한 판단 가. 당사자들의 주장 요지 1) 원고 원고가 운영하는 피트니스센터에서는 트레이너로 근무하였던 피고들에게 지급된 임금 중 기본급에 대해서는 이를 근로소득으로 보아 근로소득세를 원천징수하였고, 이를 초과하는 부분(커미션)에 대해서는 사업소득으로 보아 사업소득세를 원천징수하였으며, 퇴사 시 기본급만을 기준으로 퇴직금을 산정하여 이를 지급하였다. 그런데 피고들은 퇴사 후 기본급과 커미션을 합산한 금액을 기준으로 퇴직금을 재산정해야 한다고 주장하면서 퇴직금 일부 미지급을 이유로 노동청에 원고에 대해 근로자퇴직급여 보장법 위반 등으로 진정을 제기하였고, 노동청에서는 원고에게 ‘커미션을 포함한 금액을 기준으로 퇴직금을 재산정하여 지급할 것’을 명하는 내용의 시정지시를 하였다. 이에 원고는 노동청의 위와 같은 시정지시에 따라 커미션을 근로소득에 포함시켜 퇴직금을 재산정하고 이를 피고들에게 모두 지급하였고, 이후 커미션을 근로소득에 포함시켜 피고들의 보수총액을 수정신고 하는 과정에서 증액된 근로소득분에 대해 피고들이 부담해야 할 근로소득세 및 지방소득세, 4대 보험료를 피고들을 대신하여 납부하였으므로, 원고에게 부당이득금, 구상금 또는 정산금으로 피고 B은 8,256,680원, 피고 C은 9,111,887원 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고들

원고와 피고들 사이에 커미션 부분에 대한 세금과 4대 보험료를 사용자인 원고가 부담하고 근로자인 피고들에게는 이를 부담시키지 않기로 하는 내용의 합의가 명시적 또는 묵시적으로 이루어진바 있으므로, 원고가 커미션을 근로소득에 포함시키는 내용으로 피고들의 보수총액을 수정신고하면서 그로 인해 증액된 근로소득분에 대해 근로소득세 및 지방소득세, 4대 보험료를 추가로 납부하게 되었다 하더라도, 이는 원고가 위 합의에 따른 자신의 의무를 이행한 것에 불과하다. 따라서 원고가 피고들의 채무를 대신하여 변제한 것이라거나 피고들이 위 금액 상당을 부당이득 하였다고 볼 수 없다.

가사 원고가 추가로 납부한 근로소득세 및 지방소득세, 4대 보험료가 피고들이 종국적으로 부담해야 할 성질의 것이라 하더라도, 원고는 피고들 재직기간 중 위 금액들을 피고들의 급여에서 매달 원천징수 또는 공제할 수 있었음에도 위 금액들을 원천징수하거나 공제하지 않고 누적해 두었다가, 피고들이 퇴사 후 근로기준법에 따라 적법하게 산출된 금원의 퇴직금을 지급받고자 원고에 대해 근로자퇴직급여 보장법, 근로기준법 위반 등으로 진정을 제기하자 이에 대한 보복 및 다른 트레이너들의 향후 퇴직금 청구를 방해할 목적으로 커미션을 근로소득액에 포함시키는 내용으로 피고들의보수총액을 소급하여 수정신고 한 뒤 그로 인해 추가로 납부하게 된 근로소득세 및 지방소득세 등을 일괄하여 청구하고 있는 것인바, 사정이 이러하다면 원고의 이 사건 본소청구는 피고들을 포함한 원고 운영의 피트니스센터에 재직하고 있는 다른 근로자들의 정당한 권리행사를 방해하고자 하는 악의적인 제소행위로 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다.

설령 원고의 이 사건 본소청구가 이유 있다 하더라도, 피고들은 근로자로서 사업소득세를 납부할 하등의 이유가 없음에도, 원고는 피고들의 재직기간 중 커미션 부분에 대해 사업소득세 명목으로 피고 B의 임금에서 3,460,260원을, 피고 C의 임금에서 3,650,810원을 각 법률상 원인 없이 부당하게 원천징수하였으므로, 피고들은 원고에 대한 위 각 원천징수세액 상당의 부당이득반환채권으로 원고의 4대 보험료 및 근로소득세 및 지방소득세 반환채권과 상계하는 바이다.

판단

본소 청구원인에 관한 판단

구상 의무의 발생

원천징수제도는 원천납세의무자가 실체법적으로 부담하는 원천납세의무의 이행이 원천징수라는 절차를 통하여 간접적으로 실현되는 제도로서 원천징수세액의 납부로 인하여 원천납세의무자는 국가에 대한 관계에서 납세의무를 면하게 되므로, 원천징수의무자가 원천납세의무자에게서 원천징수세액을 공제.징수하지 아니한 채 국가에 납부한 경우에는 원천납세의무자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다(대법원 2016. 6. 9. 선고 2014다82491 판결 등 참조). 한편, 소득세법 제127조 제1항 제4호<2>, 지방세법제103조의13 제1항<3>에서 사업자로 하여금 근로소득을 지급할 시 소득세 및 지방소득세를 원천징수하거나 특별징수하도록 정하고 있고, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료 징수 등에 관한 법률 제16조 제1항<4>, 국민건강보험법 제77조 제3항<5>, 국민연금법제90조 제1항<6>, 노인장기요양보험법 제11조<7>에 의하면, 사용자는 근로자가 부담하는 건강보험료 및 장기요양보험료, 국민연금보험료 등 4대 보험료를 근로자에게 지급할 임금에서 원천공제하도록 규정하고 있다.

위와 같은 법리에 기초하여 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 원고가 피고들의 소득에 대한 원천징수의무자로서 커미션을 근로소득으로 보아야 한다는 노동청의 판단에 따라 커미션을 근로소득으로 포함시키는 내용으로 피고들의 보수총액을 수정신고 한 사실, 2 그 결과 원천납세의무자인 피고들은 증액된 근로소득분에 대하여 근로소득세 및 지방소득세, 국민건강보험료 등 4대 보험료를 추가로 납부할 의무를 부담하게 되었는데, 원천납세의무자인 피고들이 원고가 운영하는 피트니스센터에서 이미 퇴사한 상태였기 때문에 원천징수의무자인 원고가 피고들의 급여에서 근로소득세, 지방소득세, 4대 보험료를 원천징수하거나 공제하지 못하고 피고들을 대신하여 이를 전액 납부하게 된 사실, 3 그로 인해 피고들은 국가 및 유관기관에 대한 관계에서 법정 제세금 및 4대 보험료에 대한 납부의무를 면하게 된 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 피고들에 대하여 자신이 대납한 금액에 대한 구상권을 행사할 수 있다 할 것이다. 이에 대하여 피고들은, 원고와 피고들 사이에 커미션 부분에 대한 세금과 4대 보험료를 사용자인 원고가 전액 부담하기로 하는 내용의 합의가 명시적 또는 묵시적으로 이루어졌으므로, 피고들에게 커미션 부분에 대한 법정 제세금 및 4대 보험료를 납부할 의무가 존재하지 않는다는 취지로 주장하나, 피고들의 위 주장을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 을 제38호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 원고가 커미션을 근로소득이 아닌 사업소득으로 잘못 인지하여 이에 대해 사업소득세 및 지방소득세 명목으로 3.3% 상당액을 원천징수한 나머지 금액만을 피고들에게 지급해 온 사실이 인정되고, 피고들 또한 이러한 원천징수 내역이 기재된 급여명세서를 교부받아왔기 때문에 커미션에서 사업소득세 및 지방소득세 명목으로 세금이 원천징수 되고 있다는 사실을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, 2 이 사건 근로계약에서 ’사회보험료를 각각 법정비율 50%씩 부담한다‘고 명시적으로 정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같은 점, 3 원고와 피고들은 임금 중 일부인 기본급에 대해 근로소득세 및 지방소득세, 4대 보험료 중 근로자 부담분을 피고들이 납부할 의무가 있다고 보고 피고들의 기본급에서 위 법정 제세금 및 4대 보험료를 원천징수하거나 공제해왔는데, 마찬가지로 피고들의 임금 중 일부인 커미션에 대해 위 기본급과 달리 해석할 아무런 근거를 찾을 수 없는 등에 비추어 피고들의 위 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

이에 대하여 피고들은, 소득세법 제127조 제1항 제4호, 지방세법 제103조의13 제1항에서 사업자가 근로소득을 지급하는 경우 소득세 및 지방소득세를 원천징수하거나특별징수하여야 한다고 규정하고 있는 것과 달리, 국민건강보험법 제77조 제3항, 국민연금법 제90조 제1항, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료 징수 등에 관한 법률 제16조 제1항 등 4대 보험 관련 법조문에서 사용자인 원고로 하여금 ’그 달의 보험료‘를 ’매달의 임금‘에서 ’보수를 지급할 때마다‘ 공제하도록 정하고 있으므로, 근로관계계속 중 위 공제의무를 해태한 원고로서는 근로관계 종료 후 피고들을 상대로 4대 보험료 중 피고들 부담 부분에 대한 구상권을 행사할 수 없다고 주장한다. 그러나 위 법 규정은 유관 기관의 보험료 징수 편의를 위해 사용자로 하여금 가입자(근로자)에게 지급할 매월 임금에서 그 월의 보험료를 공제하도록 한 것일 뿐, 사용자가 가입자(근로자) 부담 부분 보험료를 공제하지 못하여 어쩔 수 없이 이를 대신 부담하게 된 경우 사용자의 가입자(근로자)에 대한 구상권 행사를 금지하는 규정이라고 볼 수는 없으므로, 이와 다른 전제에 선 피고들의 위 주장 역시 이유 없다.

구상의 범위 원고가 피고들 대신 납부한 근로소득세 및 지방소득세, 4대 보험료 합계액이 피고 B의 경우 8,256,680원, 피고 C의 경우 9,111,887원인 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위 각 금액은 원고가 수정신고 한 피고들의 보수총액에서 원고가 피고 B으로부터 반환받은 커미션 금액 3,841,387원, 피고 C으로 반환받은 커미션 금액 3,040,406원을 각 공제하지 아니한 상태로 산정된 금액이므로, 원고가 수정신고 한 피고들의 보수총액에서 원고가 피고들로부터 위와 같이 반환받은 커미션 금액을 제외하여 피고들의 보수총액을 재산정하고, 위와 같이 재산정된 보수총액을 기준으로 피고들이 순전히 부담해야 하는 근로소득세 및 지방소득세, 4대 보험료를 다시 산출하면 별지 표 1 내지 7 기재와 같은바, 결국 위 법정 제세금 및 4대 보험료 대납과 관련하여 원고가 피고들에게 각 구상할 수 있는 금액은, 피고 B에 관하여는 7,472,712원[= 8,256,680원 – 783,968원(= 소득세 576,208원 + 지방소득세 57,620원 + 국민건강보험료 117,480원 +장기요양보험료 7,680원 + 고용보험료 24,980원)], 피고 C에 관하여는 8,489,690원[=9,111,887원 – 622,197원(= 소득세 456,061원 + 지방소득세 45,606원 + 국민건강보험료 93,000원 + 장기요양보험료 6,120원 + 고용보험료 21,410원)]이 된다.

소결론 따라서 원고에게 구상금으로 피고 B은 7,472,712원, 피고 C은 8,489,690원 및 각 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 본소장 부본 최종 송달 다음날인 2019. 6. 21.<8>부터피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 당심 판결 선고일인 2022. 5. 20.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고의 구상금 청구를 받아들이는 이상, 이와 선택적 관계에 있는 부당이득반환청구 및 정산금 청구에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다).

피고들의 항변에 관한 판단

권리남용 항변 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 한다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다58173 판결 등 참조), 그러나 원고가 피고들 퇴사 후 커미션이 근로소득에 포함된다는 노동청의 판단에 따라 피고들의 보수총액을 수정신고 하고, 그로 인하여 발생한 근로소득세 및 지방소득세, 4대 보험료를 원천납세의무자인 피고들을 대신하여 전액 납부한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고는 위와 같은 경위로 원고가 피고들을 대신하게 납부하게 된 근로소득세 및 지방소득세, 4대 보험료의 반환을 이 사건 본소로서 구하고 있는 점, 권리남용금지의 법리는 민법의 기본원리인 사유재산권 존중 원칙의 본질적인 부분을 해하지 않는 범위 내에서 신중하게 적용되어야 하는 점 등에 비추어 보면, 피고들이 내세우는 사정 및 피고들이 제출한 증거들만으로는 원고의 이 사건 본소청구가 원고에게는 아무런 이익이 없고 오직 피고들에게 손해를 입히기 위한 권리행사에 해당한다거나 그러한 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수도 없으므로 권리남용에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고들의 권리남용 항변은 이유 없다.

상계 항변 앞서 든 증거에 의하면, 원고가 피고들 재직기간 중 피고들에게 지급된 커미션 부분 소득에 대해 이를 사업소득으로 보고 사업소득세 및 지방소득세 명목으로 피고 B의 임금에서 합계 3,460,260원, 피고 C의 임금에서 합계 3,650,810원 상당을 각 원천 징수한 사실을 인정할 수 있으나, 원고는 피고들 퇴사 후 노동청의 시정지시에 따라 커미션을 사업소득이 아닌 근로소득으로 재분류하여 피고들의 보수총액을 수정신고 하는 과정에서 위와 같이 기존에 사업소득세 및 지방소득세 명목으로 원천징수 된 금원들을 감안하여 순전히 추가로 납부하게 된 금액만을 이 사건 본소청구 금액으로 한정하여 구하고 있으므로, 피고들의 위 상계 항변은 이유 없다.

당사자들의 주장 요지

피고 B의 퇴직연금부담금 반환 청구 부분 원고는 피고 B을 확정기여형퇴직연금제도에 가입시키면서 근로자퇴직급여 보장법 제20조 제1항 등에 위반하여 사용자인 원고가 납입하여야 할 부담금을 피고 B의 임금에서 2014. 10.경부터 2017. 12.경까지 부당하게 공제하여 왔고, 원고가 위 기간 동안 부당하게 공제한 금액이 합계 7,488,745원에 이르는바, 원고는 피고 B에게 부당이득, 불법행위로 인한 손해배상 또는 미지급 임금으로서 위 금액을 지급하여야 한다. 위 채권은 부당이득반환채권으로서 10년의 민사소멸시효가 적용되거나, 불법행위로 인한 손해배상채권으로서 피고 B이 위와 같은 공제가 위법한 것임을 안 날로부터 3년의 소멸시효가 적용되어야 하고, 설령 위 채권을 임금채권으로 보아 근로기준법에서 정한 3년의 단기소멸시효를 적용해야 한다 하더라도 법을 위반하여 피고 B의 임금에서 위 금액을 부당 공제한 원고가 이를 주장하는 것은 권리남용에 해당한다.

피고들의 커미션 반환 청구 부분 커미션은 트레이너인 피고들이 회원들에게 영업하여 회원들이 PT 수업을 등록하게 되면, 수업 완료와 상관없이 원고가 PT 계약 체결 시점의 매출액을 기준으로 피고들에게 일정 비율로 지급하는 ’성과급‘이다. 퇴사 시 잔여 PT 수업 횟수만큼 커미션을 반환하라는 원고의 요구에 따라 피고 B은 원고에게 커미션 반환금 명목으로 3,841,387원을 반환하였고, 피고 C 또한 커미션 반환금의 일부로 2,789,800원을 2018. 1.분 급여와 상계처리 하는 데 동의하고, 원고에게 250,606원을 추가로 지급함으로써 원고 주장의 커미션 3,040,406원을 모두 반환하였다. 그런데 원고와 피고들 사이에 원고 주장과 같은 커미션 반환약정이 존재하지 않을 뿐만 아니라, 그와 같은 반환약정이 존재한다 하더라도 퇴사 시 성과급에 해당하는 커미션을 반환하도록 하는 약정은 근로기준법 제20조에 위반되어 무효이므로, 원고는 피고 B에게 위 피고로부터 법률상 원인 없이 수령한 3,841,387원을 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 피고 C에게 부당이득 반환으로 법률상 원인 없이 수령한 250,606원 및 위 피고에게 미지급된 상태로 남아있다고 볼 수 있는 마지막 달 임금 2,789,800원 합계 3,040,406원을 지급할 의무가 있다.

원고

피고 B이 반환을 구하는 퇴직연금부담금 7,488,745원은 임금채권으로서 3년의 단기소멸시효가 적용되므로, 이 사건 반소가 제기된 2019. 9. 4.로부터 역산하여 3년이 도과한 부분인 4,286,975원은 이미 시효로 소멸하였다.

피고들은 이 사건 근로계약에 따라 PT 회원들과 체결한 계약 체결 시점의 매출액에 연동하여 그 회원들이 지급한 PT 수업료 중 일부를 커미션 명목으로 원고로부터 지급받아 왔는데, 이는 피고들이 계약 횟수만큼의 PT 수업을 모두 제공하는 것을 조건으로 하여 ’선 지급한 임금‘에 해당한다. 원고와 피고들은 피고들이 PT 수업을 모두 마치지 않은 상태로 퇴사하는 경우 피고들이 원고에게 잔여 PT 횟수에 상응하는 커미션을 반환하기로 약정한바 있고, 앞서 본 바와 같이 커미션이 선 지급 임금으로서의 성격을 갖는 이상, 피고들이 수업을 모두 마치지 못하고 퇴사한 경우 미 이행 PT 수업 횟수만큼의 커미션을 반환하기로 한 약정은 근로기준법 제20조에 위반되지 않는다. 만약 위와 같은 커미션 반환약정이 근로기준법 제20조에 위반되어 무효라면, 피고들이 퇴사한 다른 트레이너들의 수업을 인계받으면서 원고로부터 지급받은 인수인계커미션 역시 무효인 약정에 의하여 지급된 것으로 보아야 하므로, 원고는 피고 B에 대한 2,478,949원 상당의 인수인계 커미션 반환채권, 피고 C에 대한 312,112원 상당의 인수인계 커미션 반환채권으로 피고들의 원고에 대한 각 커미션 반환채권과 상계하는 바이다.

판단

피고 B의 퇴직연금부담금 반환청구 부분

확정기여형퇴직연금제도를 설정한 사용자는 가입자의 연간 임금총액의 12분의 1 이상에 해당하는 부담금을 현금으로 가입자의 확정기여형퇴직연금제도 계정에 납입하여야 한다(근로자퇴직급여 보장법 제20조 제1항). 그런데 원고가 위 부담금을 납입하면서 피고 B의 2014. 10.분 임금부터 2017. 12.분까지 임금에서 합계 7,488,745원 상당을 부당하게 공제해 온 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이는 근로자퇴직급여 보장법 제 20조 제1항에 위반되는 것이어서 부당하므로, 피고 B은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위와 같이 부당하게 공제된 금액 상당을 미지급 임금으로서 청구할 수 있다 할 것이다[원고가 이처럼 7,488,745원 상당을 부당하게 공제하여 피고 B에게 위 금액 상당의 임금지급의무를 이행하지 않고 있다고 하더라도, 피고 B은 여전히 원고와 체결한 근로계약에 따라 위 금액 상당의 임금채권을 보유하고 있으므로, 원고가 위와 같이 임금지급채무를 이행하지 않고 있다는 사정만으로는 원고가 법률상 원인 없이 이익을 얻었다고 할 수는 없고, 설령 피고 B의 위 임금채권이 시효로 소멸하게 되었다 하더라도 달리 볼 수 없다고 할 것이어서(대법원 2018. 2. 28. 선고 2016다45779 판결 등 취지 참조), 피고 B은 부당이득반환으로 미지급 임금 상당액의 지급을 구할 수 없다. 한편 근로계약 체결에 따라 이루어진 사용자와 근로자 관계에서 사용자가 근로자에게 임금을 미지급하였다고 하여 곧바로 불법행위책임이 별개로 성립한다고 볼 수는 없는데, 피고 B이 제출한 증거들만으로는 원고가 위 피고에게 결과적으로 임금을 일부 미지급한 것이 고의나 과실에 의한 위법행위로 위 피고에게 손해를 입힌 것이라고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로(이 사건 근로계약서에 기본급과 커미션을 구분하여 ’기본급-회사/커미션- 본인‘이라고 기재되어 있는 점, 앞서 본 바와 같이 원고와 피고들 사이에 커미션이 근로소득인지 아니면 사업소득인지 여부가 불분명하여다툼이 있었던 점 등에 비추어 보면, 원고는 커미션을 근로소득이 아닌 사업소득으로 잘못 인지함에 따라 커미션을 제외한 기본급 총액을 기준으로 퇴직연금부담금을 납입하고, 커미션 부분에 대한 퇴직연금부담금을 피고 F의 임금에서 공제해왔던 것으로 보인다), 피고 B은 원고에 대하여 불법행위에 의한 손해배상으로서 그 지급을 구할 수도 없다].

그러나 원고가 부당하게 공제한 퇴직연금부담금은 임금채권으로서 근로기준법 제49조에 따라 3년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸하는데, 피고 B이 2019. 9. 4.에야 비로소 이 사건 반소를 제기하여 위 채권을 행사한 사실은 기록상 명백하므로, 피고 B이 구하는 7,488,745원 중 이 사건 반소 제기일로부터 3년이 도과하였음이 역수상 명백한 2016. 9. 3. 이전에 발생한 부분인 4,286,975원은 시효로 소멸하였다. 이에 대하여 피고 B은, 원고의 소멸시효 항변은 권리남용으로서 허용될 수 없다고 재항변하나, 원고가 피고 B에 대하여 시효완성 이전에 권리행사나 시효중단을 곤란하게 하였다거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 피고 B에게 권리행사 장애사유가 있었다거나, 일단 시효완성 후에 원고가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 피고 B으로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였다고 볼 만한 증거가 없는 이상(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다32332 판결, 대법원 2013. 5. 6. 선고 2012다202819 전원합의체 판결 등 참조), 피고 B이 주장하는 사정만으로 원고의 소멸시효 항변이 권리남용에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 피고 B의 재항변은 이유 없다.

따라서 원고는 피고 B에게 아래 표 기재와 같이 2016. 9.분부터 2017. 12.분까지 임금에서의 퇴직연금부담금 공제액 합계 3,201,770원 및 이에 대하여 피고 B이 구 하는 2018. 3. 2.부터 근로기준법 제37조 제2항, 같은 법 시행령 제18조 제3호에 따라 원고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 당심 판결 선고일인 2022. 5. 20.까지는 상법에서 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 제37조 제1항, 같은 법 시행령 제17조에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고들의 커미션 반환청구 부분

커미션 반환약정의 존재 여부 위 인정사실과 앞서 든 각 증거, 갑 제12호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합해 보면, 원고와 피고들 사이에는 커미션의 산정 및 지급 상의 편의를 고려하여 ‘PT 매출액에 상응한 수업이 모두 제공될 것’을 전제로 원고가 피고들에게 위 매출액에 연동하여 커미션을 선 지급하되, 피고들이 PT 수업을 마치지 않은 상태에서 퇴사하는 경우 피고들이 원고로부터 선 지급받은 커미션 중 잔여 PT 횟수에 상당하는 금액을 반환하기로 하는 약정이 묵시적으로 있었다고 봄이 타당하다.

원고가 이 사건 근로계약에 기해 피고들에게 지급한 커미션은, 트레이너인 피고들과 회원들 사이에 PT 계약이 체결된 시점의 PT 매출액에 연동하여 지급된 금원으로 ‘성과급’으로서의 성격을 갖고 있으면서도, 다음과 같은 사정 즉, 1 원고 운영의 피트니스센터의 경우 원칙적으로 PT 계약 체결을 진행한 트레이너가 해당 회원의 PT 수업을 전담하여 진행해 온 점, 2 트레이너들이 사용자인 원고의 간섭 없이 개인 일정을 조정하여 자신들이 원하는 시간에 자유롭게 PT 관련 업무를 수행할 수 있기 때문에, 원고가 근로자인 트레이너들의 PT 수업 제공 횟수 및 수업 제공의무 이행의 완료 여부 등을 쉽게 파악할 수 없는 사정이 있는 점, 3 이에 원고로서는 매월 소속 트레이너들의 PT 수업 제공 횟수 등을 파악하여 그 만큼의 커미션을 지급하는 등의 절차를 거치기보다는, 커미션의 산정.지급 상의 편의를 기하기 위하여 일응 PT 매출액을 기준으로 커미션을 선 지급할 필요가 있었고, 위와 같은 커미션 선 지급이 근로자인 피고들에게도 특별히 불리하다고 보이지 않는 점, 4 만일 피고들 주장과 같이 실제 수업을 진행했는지 여부와 관련 없이 확정적으로 커미션이 정해지는 것이라면, 회원들의 요청으로 수강료를 환불하는 경우에 원고는 PT 계약 체결로 인한 수익을 얻지 못함에도 피고들에게는 PT 매출액을 기준으로 산정한 커미션을 지급해야 하는 불합리가 발생하는바, 원고가 위와 같은 손실 발생의 위험을 스스로 감수하면서까지 굳이 피고들 주장과 같은 기준의 커미션 지급체계를 설정하였다고 보기는 어려운 점, 5 오히려 원고로서는 앞서 본 바와 같이 커미션 산정.지급 상의 편의를 기하기 위하여 일응 PT 매출액을 기준으로 하여 커미션을 선 지급하되, PT 계약을 체결한 트레이너가 휴직.퇴사 등으로 인하여 수업을 제공하는 못하는 경우에는 그만큼의 커미션을 반환받을 의사로 트레이너들에게 커미션을 지급하였고, 트레이너인 피고들 또한 당시 이러한 원고의 의사를 충분히 인식.용인하였다고 보는 것이 합리적인 점 등에 비추어 보면, 향후 PT 매출액이 표창하는 만큼의 수업이 수행될 것을 전제로 ‘선 지급된 임금’의 성격 또한 갖고 있다고 봄이 타당하다.

이에 노동청 또한 원고 운영의 피트니스센터에서 근무하다 퇴사한 G, H 등이 2019. 10. 31. 원고의 대표이사인 I을 상대로 제기한 근로기준법 위반 진정사건<9>에서, 2020. 1. 31. ‘커미션은 트레이너와 회원과의 계약 체결 시점의 매출액에 연동하여 선 지급된 임금으로, 이는 장래 수업 제공의무 이행의 완료를 조건으로 지급하는 금전에 해당한다’고 판단한바 있다.

원고는 트레이너가 퇴사하면 다른 트레이너에게 퇴사자의 잔여 미 이행 PT 수업을 인계받도록 하면서 인수인계 커미션을 지급하여 왔는데, 피고들 또한 2016년경부터 2017년경까지 퇴사한 다른 트레이너들의 PT 수업을 인계받아 진행하고, 그 대가로 원고로부터 ‘인수인계 커미션’이라는 명목으로 돈을 지급받은 사실이 있다(피고 B은 2,478,949원, 피고 C은 312,112원 상당의 인수인계 커미션을 각 지급받았다).

원고는 피고들이 퇴사하자 잔여 미 이행 PT 수업에 해당하는 반환 커미션으로 피고 B에게 3,841,387원, 피고 C에게 3,040,406원을 각 반환할 것을 요구하였다. 그러자 피고 B은 2018. 2. 7. 원고에게 ‘커미션 반환금’ 명목으로 3,841,387원을 송금하였고, 피고 C은 또한 원고에게 2018. 2. 8. 자신의 2018. 1.분 급여와 대등액에서 상계처리 하는 방식으로 2,789,800원을 지급한 다음, 2018. 2. 14. 추가로 250,606원을 송금함으로써 원고에게 합계 3,040,406원을 반환하였다. 피고들은 퇴사 후 위와 같은 커미션 반환 및 그 금액 산정에 대해

원고는 피고들이 퇴사하자 잔여 미 이행 PT 수업에 해당하는 반환 커미션으로 피고 B에게 3,841,387원, 피고 C에게 3,040,406원을 각 반환할 것을 요구하였다. 그러자 피고 B은 2018. 2. 7. 원고에게 ‘커미션 반환금’ 명목으로 3,841,387원을 송금하였고, 피고 C은 또한 원고에게 2018. 2. 8. 자신의 2018. 1.분 급여와 대등액에서 상계처리 하는 방식으로 2,789,800원을 지급한 다음, 2018. 2. 14. 추가로 250,606원을 송금함으로써 원고에게 합계 3,040,406원을 반환하였다. 피고들은 퇴사 후 위와 같은 커미션 반환 및 그 금액 산정에 대해 아무런 이의를 제기하지 않고 있다가, 원고가 피고들을 상대로 이 사건 본소를 제기하자 2019. 9. 4.에 이르러서야 반소로써 자신들이 원고에게 반환한 커미션의 지급을 구하였다.

피고 C은 노동청에 원고를 임금체불 등을 이유로 진정하면서 원고로부터 마지막 달(2018년 1월) 임금을 지급받지 못하였다고 주장한 사실이 있는데, 위 주장에 대하여 노동청은 다음과 같이 원고가 피고 C에 대하여 커미션 3,040,406원의 반환을 청구할 수 있다는 전제에서 ‘법 위반 없음’의 행정종결처분을 하였다.

근로기준법 제20조 위반 여부 근로기준법 제20조는 ”사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다.“고 규정하고 있으므로, 근로자가 일정 기간 동안 근무하기로 하면서 이를 위반하면 소정 금원을 사용자에게 지급하기로 약정하는 경우, 그 약정의 취지가 약정한 근무기간 이전에 퇴직하면 그로 인하여 사용자에게 어떤 손해가 어느 정도 발생하였는지 묻지 않고 바로 소정 금액을 사용자에게 지급하기로 하는 것이라면 이는 명백히 위 근로기준법 조항에 반하는 것으로서 효력을 인정할 수 없다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2006다37274 판결). 그리고 위 법조항의 취지는 근로자가 근로계약을 불이행한 경우 반대급부인 임금을 지급받지 못한 것에 더 나아가서 위 약금이나 손해배상을 지급하여야 한다면 근로자로서는 비록 불리한 근로계약을 체결하였다 하더라도 그 근로계약의 구속에서 쉽사리 벗어날 수 없을 것이므로 위와 같은 위 약금이나 손해배상액 예정의 약정을 금지함으로써 근로자가 퇴직의 자유를 제한받아 부당하게 근로의 계속을 강요당하는 것을 방지하고, 근로계약 체결시의 근로자의 직장 선택의 자유를 보장하며 불리한 근로계약의 해지를 보호하려는 데 있다 할 것이다(대법원 2004. 4. 28. 선고 2001다53875 판결 등 참조). 사용자가 근로자에게 일정한 금전을 지급하면서 의무근로기간을 설정하고 이를 지키지 못하면 그 전부 또는 일부를 반환받기로 약정한 경우, 의무근로기간의 설정 양상, 반환 대상인 금전의 법적 성격 및 규모.액수, 반환 약정을 체결한 목적이나 경위 등을 종합할 때 그러한 반환 약정이 해당 금전을 지급받은 근로자의 퇴직의 자유를 제한하거나 그 의사에 반하는 근로의 계속을 부당하게 강요하는 것이라고 볼 수 없다면, 이는 근로기준법 제20조가 금지하는 약정이라고 보기 어렵다(대법원 2022. 3. 11. 선고 2017다202272 판결) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실과 앞서 든 각 증거, 갑 제13호증, 갑 제20호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고와 피고들 사이에 체결된 커미션반환약정이 근로기준법 제20조에 위반된다고 볼 수 없으므로, 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

앞서 본 바와 같이 커미션은 트레이너와 회원들 사이에 PT 계약이 체결된 시점의 PT 매출액에 연동하여 지급되는 금액으로, PT 매출액에 따라 확정적으로 지급되는 대가가 아니라 향후 위 매출액이 표창하는 만큼의 수업이 수행될 것을 전제로 선지급된 임금의 성격을 갖고 있다.

위와 같이 커미션이 PT 매출액에 따른 수업이 향후 수행될 것을 전제로 선지급된 임금의 성격을 갖는 이상, 원고와 피고들 사이에 체결된 ‘잔여 미 이행 PT 수업에 상당한 커미션을 반환하기로 한 약정’은 트레이너가 이행하지 못한 PT 수업에 대하여 선 지급되었던 임금을 반환하기로 한 약정에 불과하다고 보는 것이 논리적이다(뿐만 아니라 원고와 피고들은 향후 피고들이 PT 수업 제공의무 이행을 완료하지 못하고 퇴사한 경우, 원고에게 어떠한 손해가 발생한 것인지를 묻지 않고 바로 일정 금액을 배상하도록 미리 약정한 것이 아니라, 잔여 PT 횟수에 상응하는 커미션 즉, 전체 PT 수업 횟수 대비 잔여 PT 수업 횟수 비율로 커미션을 산정하여 이를 반환하기로 약정한 것인바, 위와 같은 커미션 반환금 산정방식 또한 나름 객관적이고 합리적이며 예측가능 한 것으로 보인다).

만일 트레이너가 PT 매출액에 따른 수업을 완료하지 못한 상태로 퇴사하면서 선 지급받은 커미션을 반환하지 않는 경우, 커미션에 대한 권리는 이를 선 지급받은 트레이너에게 귀속되나, PT 수업제공의무는 다른 트레이너가 이행하게 된다. 피고들 주장과 같이 실제 수업을 모두 완료했는지 여부와 관련 없이 확정적으로 커미션이 정해지는 것이라면, 이와 같이 권리와 의무의 불일치가 발생하게 된다는 점에서도 미 이행 PT 횟수에 상당한 커미션을 반환하도록 하는 것이 불합리하다거나, 그와 같은 커미션 반환약정으로 인하여 근로자인 피고들로 하여금 직.간접적으로 자신의 의사에 반하여 원고 운영의 피트니스센터에서의 계속 근로를 강제할 위험성이 있다고 보기도 어렵다. 또한 이러한 경우 사용자인 원고로서는 수업을 인계받은 다른 트레이너에게 인계수업(퇴사자의 미 이행 수업) 횟수에 비례한 금액을 다시 지급할 수밖에 없으므로(피고들의 퇴사로 미 이행된 PT 수업은 다른 트레이너인 J, K, L, G 등에게 인계되었고, 이들에게 최소 합계 5,233,538원 상당의 인수인계 커미션이 지급되었다), 원고에게 손해가 발생하지 않는다고 보기도 어렵다.

원고 운영의 피트니스센터에서 근무하였던 G, H는 2019. 10. 31. 노동청에 이들의 피트니스 강사계약서에 있는 커미션 반환규정 제9조 제7호가 근로기준법 제20조에 위반된다는 이유로 원고의 대표이사인 I에 대해 진정을 제기한 바 있는데, 노동청은 위 커미션 반환규정에 대해 ‘원고가 트레이너들에게 지급한 커미션은 장래 수업 제공의무 이행의 완료를 조건으로 선 지급된 임금에 해당한다. 위 커미션 반환규정은 트레이너들이 수업 제공의무를 이행하지 못하고 퇴사할 경우 선 지급받았던 임금을 반환하도록 정한 것에 불과하므로, 근로기준법 제20조에서 규정한 위약금 또는 손해배상 예정에 해당한다고 보기 어렵다’는 취지로 판단하면서, 위 I에 대해 ‘법 위반 사항 없음’으로 처리한 바 있다.

소결론 따라서 원고는 위 커미션 반환약정에 기하여 피고들에게 선 지급하였던 커미션의 반환을 구할 수 있고, 위와 같은 약정이 근로기준법 제20조에 반한다고 볼 수 없으므로, 피고들의 원고에 대한 커미션 반환청구는 나아가 더 살펴 볼 필요 없이 모두 이유 없다.