서울남부지방법원 2023. 2. 9. 선고 2022나54014 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 제2의 라.항을 아래와 같이 고치는 것 이외에는 제1심판결 이유 제1, 2항 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

「라. 소결

구 근로기준법 시행령(일부개정 2018. 6. 29. 대통령령 제29010호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라 한다) 제2조 제1항은 “근로기준법 제2조 제1항 제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 수습 사용 중인 기간(제1호), 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간(제2호), 출산 전후 휴가 기간(제3호), 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위 하여 휴업한 기간(제4호), 육아휴직 기간(제5호), 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호에 따른 쟁의행위기간(제6호), 병역법·향토예비군 설치법 또는 민방위기본법에 따른 의무를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간(제7호 본문), 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간(제8호)이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다.”고 정하고 있다.

위 구 시행령 제2조 제1항은 열거규정으로 볼 것인데, 근로자의 공로연수기간은 위 구 시행령 제2조 제1항 소정의 어느 기간에도 해당하지 않으므로(원고는 위 규정 제8호 소정의 ‘사용자의 승인을 받아 휴업한 기간’에 해당한다고 주장하나, 원고는 정상근무에 준하는 급여를 받으며 공로연수를 실시하였으므로 휴업하였다고 보기 어렵다), 위 규정을 적용하여 그 기간의 일수와 그 기간 중에 지급받은 임금액을 평균임금산정의 기초에서 제외할 수 없고, 다만 그 기간 중의 임금을 포함시킴으로써 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 특수하고 우연한 사정에 의하여 통상의 방법으로 평균임금을 산정할 수 없는 경우로 보아 구 시행령 제4조를 적용하여 노동부장관이 정하는 바에 따라 평균임금을 산정하여야 할 것이나, 그 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 수 없는 경우에는 원칙에 따라 공로연수기간을 포함한 퇴직 전 3개월간 지급된 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 할 것이다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다12669 판결 등 참조).

이에 의하면, ① 직책수행경비(월정직책급)는 해당 직책을 실제로 수행하는 데에 따른 경비로서 근로자가 실제 해당 직책을 수행하고 있는지 여부 및 실제 수행하고 있는 직책이 무엇인지를 기준으로 하여 지급되는 것인바, 실제 해당 직책에서 업무를 수행하지 아니한 원고에게 직책수행경비(월정직책급)가 지급되지 않았다고 하여 원고가 정상근무에 준한 급여를 받지 못하였다고 보기 어렵고[따라서 1개월 이상 장기연수자에게 직책수행경비(월정직책급)를 지급하지 아니한다는 피고의 공로연수지침이 퇴직금지급규정에 반하여 무효라고 보기 어렵다], ② 원고는 공로연수기간 동안 월 19만원 상당의 직책수행경비(월정직책급)를 제외한 나머지 급여는 정상근무기간과 동일하게 지급받았는바, 원고에게 퇴직 전 3개월간 지급된 임금을 기준으로 산정한 평균임금이 특수하고 우연한 사정에 의하여 통상의 경우보다 현저하게 적다고 보기 어려우므로, 원고의 평균임금은 퇴직 전 3개월(2015. 10.부터 2015. 12.까지)간 원고에게 지급된임금을 기초로 산정함이 타당하다. 따라서 평균임금 산정 시 공로연수기간을 제외하여야 한다는 원고의 주장은 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 퇴직금 차액 2,828,440원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2019. 2. 22.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2023. 2. 9.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.」

제1심판결이 이 법원에서 일부 취소되므로 제1심판결의 가집행선고도 이 판결 선고로 일부 실효된다.

제1심판결

가집행선고에 따라 피고가 2022. 3. 10. 원고에게 퇴직금 차액 원금으로 4,129,440원과 지연손해금으로 678,230원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 한편 이 법원이 인용하는 퇴직금 차액 원금은 2,828,440원이고, 이에 대하여 2019. 2. 22.부터 피고가 원고에게 위 가지급금을 지급한 2022. 3. 10.까지 발생한 연 5% 상 당의 지연손해금은 148,390원<1>인바, 원고가 피고에게 반환하여야 할 가지급금 원금은 1,830,840원[= (가지급한 원금 4,129,440원 + 지연손해금 678,230원) - (퇴직금 원금 2,828,440원 + 지연손해금 148,390원)]이다.

따라서 가지급물 반환으로 원고는 피고에게 위 1,830,840원 이하로서 원고가 구하는 1,567,530원 및 이에 대하여 원고가 구하는 2023. 1. 1.부터 이 판결 선고일인 2023. 2. 9.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결 중 원고에 관한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위 인정금원을 초과하는 부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 가지급물반환신청은 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유석동(재판장) 김현주 임효빈

각주1) 2,828,440원 × 연 5% × (1 + 18/365일)