서울남부지방법원 2022. 12. 22. 선고 2022노304 판결

D, E은 근로기준법상 근로자에 해당함에도 불구하고, 이와는 다른 전제에서 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.

피고인은 서울 구로구 B에 있는 ㈜C(이하 ‘이 사건 교육원’이라 한다)의 대표로서 상시 10명의 근로자를 사용하여 교육서비스업을 영위하는 사용자이다.

사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 피고인은 위 사업장에서 2018. 2. 22.부터 2020. 10. 30.까지 학사 상담 및 영업 업무를 하다 퇴직한 근로자 D의 퇴직금 5,723,171원, 2017. 11. 1.부터 2019. 12. 20.까지 학사 상담 및 영업 업무를 하다 퇴직한 근로자 E의 퇴직금 3,673,395원을 지급기일 연장에 관한 당사자 간 합의 없이 그 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다.

원심은, 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 D, E이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 이 사건 교육원에 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다.

이와 같이 D 등과 이 사건 교육원 사이에는 기본적으로 위임계약관계가 존재하므로, D 등의 업무 내용을 이 사건 교육원이 정하였다거나 D 등이 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받고 업무수행 과정에서 이 사건 교육원이 상당한 지휘·감독을 하였다고 볼 만한 사정은 특별히 발견되지 않는다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 위임계약인지보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다229120 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위와 같은 법리에 비추어 보면, D 등은 피고인과 체결한 위촉계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)의 계약서에 기재된 바와 같이 수강생 모집 등의 용역을 위촉받은 독립된 사업자가 아니라, 그 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 ‘근로자’라고 봄이 타당하고, 피고인에게 퇴직금 미지급에 대한 고의도 있었다고 인정되므로, 검사의 주장은 이유 있다.

다만 D 등이 개인 블로그 등을 활용하여 신규학습자를 모집하는 것 등은 가능했지만, 이와 같은 사정만으로는 D 등이 업무의 내용을 임의로 정하였다고 볼 수 없다. 더구나 이와 같이 영업을 하는 경우에도 영업을 한 직원은 독자적으로 자료를 관리하지 못하고 교육원에 보고를 하여 DB에 등록하여야 했다(증거기록 117면).

다만 교육원이 개별적인 상담 방법 등에 대해서는 구체적인 지휘·감독을 하지 않았던 것으로 보이지만, 상담 업무의 특성상 개개인의 상담 방법 등에 대해 구체적으로 지휘· 감독을 하는 것은 사실상 불가능하였을 것으로 보인다. 대신 교육원은 이 사건 계약서에 ‘성실한 영업활동 준비 및 영업활동을 수행할 의무’, ‘단정한 복장 및 품위 있는 언행을 해야 하는 의무’, ‘고객과의 민원발생 예방에 대한 의무’ 등을 명시하고, ‘영업 활동 중 과오 등이 발생하는 경우 즉시 보고하고 필요한 조치를 하여야 한다’고 규정한 다음(제5조 제1항 제1, 4, 5호), 이를 소홀히 하여 시정요구를 하였는데 즉시 시정되지 않을 경우 계약을 해지할 수 있도록 하여(제7조 제2항 제1호) 이를 보완하고 있다.

다만 교육원이 지각을 하는 경우에도 임금을 삭감하거나 징계를 하는 등의 불이익을 주지는 않았지만, 대신 교육원은 ‘업무를 수행함에 있어 지체하거나 불성실하다고 인정되는 경우’, ‘이 사건 계약 제5조에서 정한 의무(여기에는 성실한 영업활동 준비 및 영업활동 수행 의무도 포함되어 있다)를 소홀히 하여 시정요구를 하였는데 즉시 시정되지 않을 경우’ 등의 경우에는 임금 삭감이나 징계보다 더 강력한 조치인 계약 해지를 할 수 있으므로(제7조 제1항, 제2항), 위와 같은 사정을 이유로 D 등이 근무시간에 대해 구속을 받지 않았다고 보기는 어렵다(이 사건 교육원은 규모가 크지 않아 이사가 개별 직원의 근태를 파악하고 그 성실성 등을 판단하여 계약 해지 여부를 결정하는 것이 어렵지 않은 것으로 보인다).

인센티브는 교육원이 정한 바에 따라 매출액이 1,000만 원이 넘는 경우에 매출액 구간에 따라 5% 내지 8%를 지급하였다. D 등의 주된 업무는 상담을 통해 고객으로 하여금 수강을 신청하고 유지하도록 하는 것인데, 상담이라는 형태로 제공된 근로의 양과 질에 비례하여 매출실적에 차이가 나는 것이 일반적이므로, D 등이 인센티브를 받았다는 이유로 그 보수가 근로의 대가가 아니라고 할 수는 없다. 더구나 D 등은 근무기간 중 기본급의 비중보다 인센티브의 비중이 컸던 달이 많지 않았다.

이와 같은 사정들을 종합하여 보면 D 등에게 지급된 보수는 전체적으로 근로 자체의 대상적 성격이 강한 것으로 보인다.

이 사건 교육원의 경우 컴퓨터, 전화기, 필기도구 등의 사무용품은 모두 교육원이 제공하고, 학습자의 명단과 상담에 관한 자료들 모두 교육원에 귀속되어 계약이 해지되는 경우 D 등은 이를 임의로 활용하지 못하고 후임자에게 인수인계하여야 한다(제5조 제4항). D 등은 제3자를 고용하여 자기 대신 이 사건 교육원에서 일을 하도록 할 수도 없었다. 교육원은 영업 담당 직원이 개인적 사정으로 업무를 수행하지 않을 경우 다른 영업 담당 직원에게 그 업무를 대체시킬 수 있으나(제6조 제1항), 이는 영업 담당 직원이 업무를 수행하지 못하면 다른 직원에게 그 일을 넘길 수 있다는 의미로 해석되고, 직원이 임의로 다른 사람에게 자신의 일을 시킬 수 있다는 의미로 해석하기는 어렵다. 또한 D 등은 이 사건 교육원에 노동력을 제공하고 그 실적에 따라 계약 시 정한 액수의 돈을 지급받았을 뿐, 원칙적으로는 별도로 이윤을 얻거나 손실을 부담하지 않았다. 학습자가 중도에 그만두어도 D 등이 받은 인센티브는 환수되지 않았고, 착오로 중복 수강 등이 발생해도 원칙적으로는 배상이 요구되지 않았다. 그리고 D 등은 주 5일간 근무시간 중에 꾸준히 상담 업무를 하여야 했으므로, 이 사건 교육원 외의 다른 직장을 다니는 것은 사실상 불가능했다.

그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결이유]