주문
제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
피고는 원고에게 63,859,054원 및 이에 대하여 2022. 1. 15.부터 2024. 8. 29.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
원고의 나머지 항소를 기각한다.
소송 총비용 중 20%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
제1항의 금전 지급 부분은 가집행할 수 있다.
이유
인정사실
원고와 피고, C은 2016. 4. 26. 안양시 동안구 D 지하 1층에 있는 ‘E’ 어린이 수영장(이하 ‘이 사건 수영장’이라 한다) 사업에 관하여 투자계약(이하 ‘이 사건 투자계약’이라 한다)을 체결하였다.
이 사건 투자계약에 의하면 피고는 200,000,000원(지분율 45.35%), 원고는 55,000,000원(지분율 12.47%), C은 50,000,000원(지분율 11.33%), F저축은행은 136,000,000원을 각 투자하기로 하고, 수익금은 지분율에 따라 배당하기로 되어 있다. 이 사건 투자계약 중 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다. <1> <2> 다. 원고는 2016. 4. 7.부터 2016. 5. 3.까지 피고에게 55,000,000원을 지급하였다.
C은 2017. 7.경 이 사건 투자계약에서 탈퇴하였고, G가 2017. 7. 28.경 65,000,000원을 투자하기로 하면서 이 사건 투자계약에 가입하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제1, 2, 8, 12호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고 주위적으로, 원고는 2016. 6. 1.부터 2021. 12. 말경까지 피고의 근로자로서 피고에게 근로를 제공하였으므로, 피고는 원고에게 2020. 1.부터 2021. 12.까지 미지급임금 60,300,000원(= 2,650,000원 × 22개월 + 3,000,000원 - 1,000,000원), 퇴직금 15,764,741원, 합계 76,064,741원을 지급할 의무가 있다. 예비적으로, 설사 원고가 피고의 근로자가 아니라고 하더라도 피고는 원고에게 고용계약에 따른 대가로서 위 60,300,000원을 지급할 의무가 있다.
피고
원고는 동업계약인 이 사건 투자계약에 따라 이 사건 수영장을 운영한 것이지 피고와 근로계약에 따라 근로를 제공한 근로자가 아니다.
설사 원고가 피고의 근로자라고 하더라도, 원고의 2021. 11.분 임금은 3,000,000원으로 인상되지 않았고, 사회적 거리두기 기간<3> 동안 원고가 근로를 제공하지 못한데 있어 사용자의 귀책사유가 존재하지 아니하므로, 원고는 민법 제537조<4> 채무자위험부담주의에 따라 위 기간에 대한 임금 6,067,026원에 대하여는 피고에게 청구할 수 없다. 또한 피고는 원고에게 2021. 4.부터 10.까지 월 1,000,000원, 2021. 11. 3,000,000원, 2021. 12. 1,500,000원 합계 11,500,000원의 임금을 현금으로 지급하였다.
설사 원고가 피고의 근로자라고 하더라도, 피고가 원고에게 지급하여야 하는 퇴직금은 14,640,913원을 초과하지 않는다.
주위적 청구에 관한 판단
원고가 근로기준법상 근로자인지 여부
관련 규정 "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제1호). "근로계약"이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 말한다(같은 항 제4호).
관련 법리
근로계약은 낙성 불요식계약으로서 그 성립에 특별한 형식을 요하지 않는다(대법원 1994. 5. 13. 선고 93다47790 판결 등 참조).
계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니지만 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 하고, 그러한 정도의 의사의 합치나 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 아니한 것으로 보는 것이 타당하다(대법원 2022. 9. 29. 선고 2019다299065 판결 등 참조).
일반적으로 계약이 성립하기 위하여는 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 요건으로 하는 것이지만, 그러한 의사표시는 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적으로도 이루어질 수 있는 것이다. 한편, 어떠한 경우에 묵시적 의사표시를 통해 계약이 성립되었다고 볼 수 있는지는 당사자들이 취한 일련의 행위 또는 용태, 묵시적 합의에 이르게 된 동기 및 경위, 그 합의의 내용 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙에 따라 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011다30765 판결 등 참조).
민법상의 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약이고(민법 제703조), 특정한 사업을 공동 경영하는 약정에 한하여 조합계약이라고 할 수 있으므로, 공동의 목적 달성을 도모한다는 것만으로는 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2014다70832 판결 등 참조).
근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계인지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤 창출과 손실 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2024. 7. 25. 선고 2024두32973 판결 등 참조).
구체적 판단 위 인정사실 및 이에 더하여 앞서 채용한 증거들과 갑 제1, 2, 4 내지 9, 11, 12, 14호증, 을 제3, 4, 5, 7, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 18, 20, 21 내지 27, 29, 30, 31 내지 37호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 피고와 동업계약을 체결하고 피고의 동업자로서 일한 것이 아니라 피고와 근로계약을 체결하고 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 판단되므로 원고는 피고의 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.
동업계약이란 2인 이상이 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 목적으로 하는 단체인 조합을 창설하여, 그 공동사업 경영으로 인한 수익 또는 손실을 각 조합원이 일정 비율에 따라 분배받거나 부담하기로 하는 것을 내용으로 하는 계약이다. 그런데 이 사건 투자계약의 표제는 동업계약이 아닌 투자계약이고, 이 사건 투자계약에는 투자내용과 투자자들의 지분, 이익의 분배에 관한 내용 외에 공동사업의 경영, 위험이나 손실의 분배나 부담 등 원고가 단순한 투자를 넘어 피고와 이 사건 수영장을 공동으로 경영하기로 하였다고 볼 수 있는 내용은 없다. 또한 원고와 피고 사이의 이 사건 투자계약서(을 제1호증)에는 피고를 ‘영업장에 근로 중인 대표’로, 원고를 ‘영업장에 근로하지 아니한 자’로 규정하고, 제4조는 ‘단순 투자 외에 수영장에서의 운영이나 근무에 대한 별도의 수당은 협의하여 급여로 지급한다’라고 기재하여 원고를 ‘단순 투자자’로 보면서 원고가 이 사건 수영장에서 근무하는 경우 ‘급여’를 지급하기로 약정하였다. 그렇다면 이 사건 투자계약은 이 사건 수영장에 대한 동업계약이 아니라 이와 구별되는 독자적인 투자계약으로 보인다.
원고는 피고, C과 이 사건 투자계약을 체결한 후, 이 사건 수영장의 개업 전까지 수영장 프로그램 구성, 수영장 로고와 간판 디자인, 유니폼 확정, 수영장 공사 등에 관하여 논의하였고, 비용을 분담하면서 이 사건 수영장 영업을 준비하였는데, 이는 투자자로서 이 사건 수영장을 통하여 수익을 배분받으려는 공동 목적 달성을 위한 것으로 보인다.
원고에 대한 근로계약서로 2016. 8. 16.자 근로계약서(갑 제1호증, 을 제9호증)가 작성되어 있는데, 위 문서는 원고의 기명날인이 없이 피고의 기명날인만 있으므로 완전한 처분문서로 보기는 어렵다. 그러나 위 근로계약서에는 입사일이 ‘2016. 6. 1.’로, 계약기간이 ‘2016. 8. 1. - 2017. 7. 31.’로, 원고의 직책이 ‘원장’으로, 근로시간이 ‘평일 13:00 - 21:00’으로, 기본임금이 월 2,650,000원이고 매월 4일 지급하는 것으로 각 기재되어 있는데, 근로조건의 핵심적인 내용인 임금과 소정근로시간이 아래에서 보는 바와 같이 원고의 근로시간이나 임금과 대체로 유사하고, 그 형식도 피고가 이 사건 수영장의 근로자들과 체결한 근로계약서와 동일하다. 나아가 피고는 위 근로계약서를 직접 작성하였다는 사실을 인정하고 있고, 다만 원고가 어떠한 경위로 이를 소지하게 되었는지 알지 못한다고 주장하는데, 위 근로계약서는 원본으로 보이고 피고가 교부하지 않는 이상 원고가 이를 확보할 가능성은 낮아 보인다.
원고는 이 사건 수영장의 개업 이후 회원 관리, 강사 관리, 시설 관리 등 수영장 운영 전반을 담당하여 원장으로 근무하면서 일부 분야에 관하여는 총괄적인 권한을 가지고 있었던 것으로 보이나, 이는 중간관리자로서 행사할 수 있는 권한에 불과하였을 뿐이다. 이 사건 수영장에서 인사관리나 노무관리, 재무관리 등 이 사건 수영장의 경영에 대하여는 대표인 피고가 최종적인 결정 권한을 갖거나 책임을 부담하였다. 이 사건 수영장 근로자들의 근로계약서에는 피고와 근로자의 기명날인이 있을 뿐 원고의 기명날인은 없고, 이 사건 수영장 근로자들도 원고가 아닌 피고와 근로조건에 대하여 합의하고 근로계약도 연장하였다는 내용의 사실확인서를 제출하는 등 이 사건 수영장 인력의 수급관리와 채용된 직원들의 근무 장소, 근무 시간 등의 근로조건을 피고가 결정하였으며, 직원들의 임금도 피고가 부담하며 이 사건 수영장에 관한 인사권을 피고가 행사하였다. 비록 원고가 이 사건 수영장 근로자들의 사직서에 결재하기는 하였으나, 위 사직서의 결재란에는 피고의 이름은 없고, 팀장, 원장 등의 결재란만 있는데 이는 원장으로서 원고의 지위 때문으로 보인다.
원고가 수익만 배당받는 투자자가 아니라 공동사업 경영으로 인한 수익 또는 손실을 분배받거나 부담하기로 한 동업자였다면 원고와 피고는 수입지출을 공유하고, 손실이 발생하는 경우 이에 대한 방안을 논의하는 것이 자연스러우나 피고는 2017. 7.경부터 원고에게 수입지출관리대장을 공유하지 않았고, 문자로 순수익과 지분비율에 따른 수익금만 알려주었다. 피고는 원고와 네이버 메일(이메일 1 생략)을 통해 회원등록현황, 회원비 미납분, 근로자들에 대한 급여 등을 공유하였다고 주장하나, 위 메일에도 수입지출관리대장이 공유되지 않았고, 오히려 원고가 등록현황, 회비입금내역 등을 정리하여 피고와 공유하였는데 동업자로서 공동경영이라기 보다는 피고에 대한 업무보고에 가까운 것으로 보인다.
원고가 피고와 이 사건 수영장을 공동으로 운영하는 동업관계라면 피고와 대등한 관계에서 그 운영을 함께 하는 것이 자연스러우나, 원고는 이 사건 수영장에서 피고와 수평적인 관계에서 일을 하였던 것으로 보이지 않는다. 아래에서 보는 바와 같이 원고와 달리 피고는 근무시간, 근무장소가 지정되거나 근무시간, 근무장소에 구속되지 않은 것으로 보이고, 원고는 피고에게 회원의 탈퇴 및 환불 금액을 결정하여 보고하기도 하였으나, 반대로 원고가 피고로부터 업무보고를 받았다고 볼 만한 자료는 없다.
원고가 다른 근로자들보다 더 많은 권한과 자율성을 갖고 있고, 자신의 업무수행 과정에서 피고로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받지는 않은 것으로 보이나, 이는 원장으로서의 업무의 특수한 속성에 따른 것이고, 원고가 피고로부터 ‘공사비용 1,900,000원에 계약금 500,000원 빼고 잔액 1,400,000원 주면 됩니다’, ‘7월 수업료 미납회원 접수 확인하라고 선생님들한테 얘기해주세요’, ‘직원급여 입금했습니다. 급여명세서 나눠주세요’ 등의 지시를 받은 것에 비추어 보면 원고가 피고의 지휘·감독을 받지 않는 독자적인 지위에 있었다고 단정할 수 없으므로, 이 부분이 원고의 근로자성을 판단하는 결정적인 기준이 되기는 어렵다.
비록 이 사건 수영장 운영과 관련하여 취업규칙, 복무규정이 존재하였다고 볼 자료가 없으나 설령 원고가 피고가 정한 취업규칙, 복무규정의 적용을 받지 않았더라도 이러한 사정만으로 원고의 근로자성을 부정하기 어렵다.
원고는 지정된 근무장소와 근무시간에 업무를 수행하였다. 원고는 2020. 1.경부터 2021. 12.경까지 일부시기를 제외하고는 구체적인 시간은 조금씩 변동되었으나 대체로 계속하여 평일에는 13:00경부터 20:00경까지, 토요일에는 09:00경부터 16:00경까지 근무한 것으로 보이는데, 이는 대체로 위 근로계약서상 근로시간이나 다른 근로자들의 근로계약서상 근로시간과 유사하였다. 원고는 출퇴근이 다른 근로자들보다 상대적으로 자유로웠고 다른 근로자들과 달리 출근부에 출근 여부를 기재하지는 않았으나, 이는 원고가 원장의 지위에 있었기 때문으로 볼 수도 있다. 반면 피고는 2018년 이후부터는 원고와 달리 일정한 시간에 이 사건 수영장에 출근하여 근무한 것으로 보이지 않는다. 원고와 피고가 동업관계라면 원고도 피고처럼 근로시간이나 업무의 내용을 자율적으로 정할 수 있었을 것이나 그러한 사정은 보이지 않고, 오히려 피고와 달리 원고가 근무장소, 근무시간을 자유롭게 결정하지 못했다는 점에서 이를 피고가 정해주고 원고가 이에 구속을 받았다고 할 수 있다.
이 사건 수영장에서 코로나19 바이러스 유행으로 인하여 수업 시간이 줄어든 수영강사들에 대하여 근무시간을 단축할 경우 동의서를 받았으나, 원고와 셔틀버스기사 등에 대하여는 그렇게 하지 않았다. 피고는 셔틀버스기사는 수영강사의 수업시간 단축으로 자연스럽게 근무시간이 단축되었으나 임금이 삭감되지 않았으므로 단축 근무동의서를 작성할 필요가 없다고 밝혔는데<5>, 마찬가지로 수영 강사가 아닌 원고의 경우도 코로나19 바이러스 유행으로 인하여 근무시간이 단축되거나 임금이 삭감되지 않았기 때문에 단축근무동의서를 작성하지 않았을 것으로 보인다.
이 사건 수영장에서 사용한 비품, 원자재, 작업 도구 등은 이 사건 투자계약에 따른 투자금으로 구입한 것으로 보이나, 이는 원고의 소유도 아니고 원고는 독립하여 자기 계산으로 사업을 영위하지 않았다.
원고는 이 사건 수영장에서 원장으로 근무하는 대가로 지급시기와 액수가 특정된 보수를 받았다. 피고는 원고에게 2016. 8. 4.부터 2019. 3. 4.까지 세전 2,650,000원, 2019. 4. 4.부터 2020. 1. 9.(2019. 12.분)까지 세전 2,750,000원을 다른 근로자와 마찬가지로 같은 급여지급일에 ‘급여’라는 이름으로 지급하고 급여명세서도 교부하였는데, 이는 위 근로계약서에 기재된 급여 및 급여지급일과도 대체로 일치한다.
반면 원고와 피고는 동업관계의 핵심인 이 사건 수영장의 수익과 손실의 배분에 관하여는 아무런 약정도 없었던 것으로 보이고, 피고는 2017. 3. 10.부터 2019. 11. 19.까지 이 사건 투자계약에 따라 원고에게 적게는 월 433,796원부터 많게는 월 1,755,950원의 수익금(방학특강 수익금 제외)을 지급하였는데, 수익금의 발생 여부나 그 다과와 관계없이 원고에게 매월 일정한 금액을 급여 명목으로 지급하였다. 그렇다면 원고가 매월 피고로부터 지급받은 금원은 원고가 근로를 제공한 대가로 보일 뿐 피고와 동업계약에 따른 영업이익이나 손실의 분배라고 보기 어렵고, 원고가 이 사건 수영장의 경영 성과에 따른 손실의 위험을 부담하는 등 이윤 창출과 손실 초래 등 위험을 스스로 안고 있었다고 볼 정황이 부족하다. 피고는 원고에게 매월 4일경에 지급하는 돈은 ‘급여’로, 이 사건 투자계약에 따른 수익 분배는 ‘수익금’으로 구분하여 지급하기도 하였다.
C이 작성한 사실확인서(을 제11호증)에는 ‘원고와 피고가 상의하여 원고는 300만 원, 피고는 265만 원을 받기로 합의하였다’는 내용이 기재되어 있으나 그와 함께 ‘원고와 피고 이렇게 세 명이서 투자금계약서를 작성한 것만 알고 있다. 이 사건 수영장 내부의 근로계약 체결에 대한 부분은 아는 바가 없다’라는 내용도 포함하고 있어 위 사실확인서의 내용이 피고의 주장과 정확히 일치한다고 보기 어렵다.
거) 다만, 피고는 원고에게 2021. 1.분 임금부터 고정적인 임금을 지급하지 못하였는데, 이는 동업계약에 따른 손실의 부담이라기보다는 코로나19 바이러스 유행으로 인한 이 사건 수영장의 운영 제한, 수강생 감소에 따른 결과로 보인다.
너) 원고가 이 사건 수영장에서 근무하는 기간 동안 다른 사업장에서 근무하기도 하였다는 사정은 찾아볼 수 없다.
더) 피고는 원고에게 지급하는 급여에서 근로소득세를 원천징수하였고, 원고가 근로자임을 전제로 4대 보험에 가입하여 그 보험료를 납부하기도 하였다.
러) 원고와 피고 사이에 별도의 동업계약서를 작성한 사실이 없고, 이 사건 수영장 운영에 대한 수익이나 손실이 발생할 경우 그 수익을 분배하고 손실을 부담하는 데 있어 동업자간 약정 비율 등에 관하여 구체적으로 정해진 바도 없었다.
머) 이러한 사정을 종합적으로 고려하면, 원고는 피고의 근로자라고 볼 수 있을 뿐만 아니라, 원고와 피고 사이에 위 근로계약서의 내용대로 근로계약이 명시적 또는 묵시적으로 성립하였다고 할 수 있다. 원고는 이 사건 수영장의 투자자이자 피고의 근로자의 지위에 있었던 것으로 보이며, 이 사건 투자계약과 근로계약이 양립 불가능하다고 보기도 어렵다.
버) 이 사건 투자계약 제4조는 ‘단순 투자 외에 수영장에서의 운영이나 근무에 대한 별도의 수당은 협의 하에 급여로 지급한다’라고 기재되어 있는데, 위 조항이 반드시 동업계약을 예정한 것으로 볼 수 없고, 원고와 피고 사이에 근로계약이 명시적 또는 묵시적으로 성립하였다고 하더라도 위 조항과 모순된다고 단정할 수 없다.
서) 피고는 원고를 피고의 근로자로 하여 코로나19 긴급고용안정지원금을 신청하여 받았는데, 이는 대외적으로 원고를 피고의 근로자로 표시한 것으로 볼 수 있다. 이에 대해 피고는 원고가 피고에게 위 긴급고용안정지원금을 전달하여 이를 수영장 운영비로 사용하게 한 것은 대등한 지위에서 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는 동업자이기 때문에 가능한 행위라고 주장하나, 오히려 이는 피고가 원고에 비하여 우월한 지위에 있었다는 방증이거나 이 사건 수영장의 투자자로서 수익을 창출하기 위한 행동으로도 해석될 수 있다.
어) 피고가 2022. 5.경 카카오톡을 통해 원고로부터 미지급 임금 및 퇴직금 지급을 요청받았을 때 동업관계를 근거로 하여 원고가 근로자가 아니라고 주장하며 이를 거절하지는 않았다. 오히려 피고는 원고에게 ‘서로 믿고 고발하지 않는다면 지급 급하다는 어머니 병원비 300만 원은 회원비에서 입금해주고 300만 원을 제외한 미지급급여는 매월 말 일에 나눠서 입금해주도록 하겠다. 하지만 수영장 개장 시 임원장<6>이 투자자로서 없는 거로 하겠다던 퇴직금은 없고 대신 실업급여를 받을 수 있도록 수영장에 지원되는 일자리안정자금을 포기하고 임원장을 권고사직 처리하겠다. 투자계약서상에 투자원금반환은 불가의 원칙으로 되어있으니 투자금 반환은 불가하다. 앞으로도 계속 성실히 운영해서 수익금이 발생하면 투자비율대로 투자자인 임원장한테 매달 수익금을 지급하도록 할거다. 그러니 퇴직금과 투자금 반환을 요구하지 않는다고 약속하면 미지급 급여와 투자수익금은 약속대로 지급하고 퇴직금 대신 실업급여도 받을 수 있도록 조치를 취하겠다’, ‘코로나로 인해 2년 동안 급여를 제대로 못 준건 내가 미안하게 생각한다. 일단 미지급 급여 6,000만 원은 매달 250만 원씩 24번 나눠서 지급하도록 할게. 이제 와서 그 퇴직금까지 달라고 하니 난 별 수 없이 줘야 하는 상황이 되었다. 그래서 퇴직금 1,700만 원은 2021년도에 현금으로 임원장에게 급여 명목으로 지급한 1,150만 원이 있으니 나머지 650만 원을 주는 것으로 미지급 급여와 퇴직금 정산은 마치도록 하자. 그리고 투자금 반환은 미지급 급여나 퇴직금과는 별개의 문제고 수영장이 좀 나아져야 되니 조금 더 시간을 두고 임원장과 상의해보도록 하자’라고 밝혔다. 이처럼 피고는 원고에게 지급할 금원지급 명목을 ‘미지급 급여, 퇴직금’으로 명시하였고, 이 사건 투자계약에 따른 투자금 및 수익금과 근로계약에 따른 급여, 퇴직금, 실업급여 등을 구분하여 표현한 것은 원고와 피고 사이에 원고가 피고의 근로자이며, 피고가 원고에게 미지급한 임금이 있었기 때문으로 보인다.
미지급 임금 청구에 관한 판단
미지급 임금 청구권의 발생
앞서 본 바와 같이 원고는 피고의 근로자로서 이 사건 수영장에서 근무하였으므로, 피고는 원고에게 근로기간에 상응하는 임금을 지급할 의무가 있다.
이에 대하여 피고는 정부의 코로나19 바이러스 확산 방지를 위한 사회적 거리두기 방침에 따라 2020. 3. 22.부터 2020. 5. 5.까지, 2020. 8. 30.부터 2020. 9. 13.까지, 2020. 12. 8.부터 2021. 1. 3.까지 이 사건 수영장을 운영하지 못하였으므로, 민법 제537조 채무자위험부담주의 원칙에 따라 원고에게 임금을 지급할 의무가 없다고 주장한다. 살피건대, 을 제17호증의 기재에 의하면, 실내 체육시설은 2020. 3. 22.부터 2020. 4. 19.까지 운영중단 권고, 2020. 4. 20.부터 2020. 5. 5.까지 운영 제한, 2020. 8. 30.부터 2020. 9. 13.까지, 2020. 12. 8.부터 2021. 1. 3.까지 집합금지명령이 이루어진 사실은 인정되나 다른 한편으로 앞서 채용한 증거들과 을 제16, 17, 38호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어보면, 이로 인하여 근로계약에 따른 원고의 의무가 이행불능의 상태에 이르렀다거나 민법 제537조에 따라 원고가 피고에게 임금을 청구할 수 없다고 볼 수 없다.
위험부담의 법리가 적용되려면 근로계약상 원고의 채무가 이행불능에 이르러야 한다. 채무의 이행이 불가능하다는 것은 목적물이 소멸하는 것과 같은 절대적·물리적 불가능의 경우만이 아니라 사회생활상 경험칙이나 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행을 기대할 수 없는 경우도 포함하나, 이는 채무의 이행이 종국적·확정적으로 불가능하게 되는 것을 의미한다고 보아야 한다. 그런데 이 사건에서 원고가 주장하는 코로나19 바이러스 유행으로 인한 집합금지명령이나 운영 제한은 한시적·일시적인 것에 불과하므로 이로 인하여 근로계약에 따른 피고의 임금지급의무가 종국적으로 이행불능의 상태에 이르렀다고 보기는 어렵다. 실제 피고는 위 기간 중 이 사건 수영장의 다른 근로자들에게는 임금을 지급하였다.
쌍무계약에서 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 채무가 이행불능된 경우 채무자가 급부의무를 면함과 더불어 반대급부도 청구하지 못한다고 한 것은 이행불능으로 인하여 계약관계가 소멸하는 것을 전제로 하는 것인데, 피고는 근로계약이 유효하게 존속하고 있음을 전제로 한시적으로 직접적 근로제공이 불가능하였던 기간 동안 피고의 임금청구권이 소멸한다고 주장하고 있어, 그 점에서도 이를 받아들이기 어렵다.
피고는 집합금지명령이나 운영 제한 기간을 포함하여 2022. 12. 31.까지 원고와 근로계약을 해지하지 아니하고 원고의 근로를 계속하여 제공받았으며, 원고는 이 사건 수영장의 강사가 아니므로 위 기간 중에도 변형된 형태로 근로제공의무를 이행하거나 이행할 수 있었다.
미지급 임금의 범위
갑 제1, 2, 3, 5, 14호증, 을 제16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 피고의 원고에 대한 임금 지급 현황은 다음과 같다.
피고는 원고에게 2016. 7.분부터 2019. 2.분까지는 월 2,650,000원씩을, 2019. 3.분부터 2019. 12.분까지는 월 2,750,000원씩을 지급하였다.
피고는 원고에게 2020. 8. 5. 1,000,000원을 지급하였다.
피고는 원고에게 2021. 11.분 임금으로 3,000,000원을 지급하였고, 2021. 12.분의 임금은 지급하지 아니하였다.
위 인정사실에 의하면, 원고의 임금액은 월 2,650,000원이었다가 2019. 3.경부터 월 2,750,000원으로 인상되어 근로제공 종료시까지 유지되었다고 봄이 상당하다.
이에 대해 원고는 피고가 원고에게 2021. 11.분 임금으로 3,000,000원을 지급하였으므로 그 이후부터 기존 임금이 월 3,000,000원으로 인상되었다고 주장하나, 을 제16, 17, 38호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 2020년부터 코로나19 바이러스 유행에 따른 이 사건 수영장의 영업 제한으로 이 사건 수영장의 매출이 크게 감소한 점, 2 피고는 원고에게 2020. 1.분부터 2021. 10.분까지의 임금을 지급하지 못하고 있다가 2021. 11.분 임금으로 기존의 2,650,000원보다 많은 3,000,000원을 지급하였는데, 다른 근로자들의 2021. 11.분 임금은 기존과 동일하게 지급하였고, 매출이 회복되지 않은 상황에서 원고의 임금만 인상할 특별한 이유가 없어 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고의 주장대로 2021. 11.분 임금은 오랫동안 임금을 정상적으로 지급하지 못하여 일시적으로 더 많은 임금을 지급한 것으로 봄이 상당하므로, 원고의 주장은 이유 없다.
따라서 피고가 원고에게 미지급한 임금은 다음과 같다.
2020. 1.분부터 2021. 10.분까지 22개월분 중 원고가 구하는 58,300,000원(= 2,650,000원<7> × 22)에서 피고로부터 수령한 위 1,000,000원을 공제한 57,300,000원 (2) 2021. 12.분 임금 2,750,000원 합계 60,050,000원 3) 피고의 주장에 관한 판단 피고는, 피고가 원고에게 2021. 4.부터 2021. 12.까지 합계 11,500,000원 상당을 임금 명목으로 지급하였다고 주장한다. 살피건대, 갑 제2, 7호증, 을 제18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 피고는 2022. 5.경 미지급 임금을 요구하는 원고에게 ‘퇴직금 1,700만 원은 2021년도에 현금으로 임원장에게 급여 명목으로 지급한 1,150만 원이 있으니 나머지 650만 원을 주는 것으로 미지급 급여와 퇴직금 정산은 마치도록 하자. (1,500만원 = 2021년 4/5/6/7/8/9/10월 = 700 + 11월 = 300 + 12월 = 150)’라는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈고, 이에 대해 원고는 ‘제 체불임금은 수영장 오픈 시 못 받은 4개월치 급여와 지난 2년 동안 못 받은 급여를 합치면 7,300~7,400만 원 정도 됩니다. 여기에서 현금으로 받은 1,150만 원을 빼도 6천만 원이 넘습니다’라는 내용의 메시지를 보낸 점, 2 원고 명의 국민은행 계좌 거래내역을 보면, 원고가 원고 명의 국민은행 계좌에 2021. 4. 13., 2021. 5. 10., 2021. 6. 10., 2021. 7. 9. 각 1,000,000원, 2021. 8. 6., 2021. 9. 13. 각 2,000,000원, 2021. 10. 13. 500,000원, 2021. 11. 5. 3,000,000원을 현금으로 입금한 점 등에 비추어 보면, 원고는 피고로부터 2021. 4.부터 2021. 12.까지 11,500,000원을 현금으로 지급받았다고 봄이 상당하다.
소결 따라서 피고는 원고에게 미지급 임금으로 48,550,000원(= 60,050,000원 - 11,500,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
퇴직금 청구에 관한 판단
퇴직금 청구권의 발생 원고가 피고에게 근로를 제공한 근로자로서 1년 이상 계속하여 이 사건 수영장에서 업무를 수행하다가 퇴직하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다.
퇴직금의 범위 앞서 채용한 증거들과 갑 제14호증의 기재에 변론 전체의 취지에 의하면, 원고의 근무기간은 2016. 6. 1.부터 2021. 12. 31.까지 2,040일이고, 퇴직일 전 3개월(2021. 10. 1. ~ 2021. 12. 31.) 임금 합계는 8,400,000원(= 2,650,000원 + 3,000,000원 + 2,750,000원인 사실이 인정되므로, 일 평균임금은 91,304원(= 8,400,000원 ÷ 92일, 원 미만 버림, 이하 같다)이고 이를 바탕으로 원고의 계속근로 기간에 대하여 산정된 퇴직금은 15,309,054원(= 91,304원 × 30 × 2,040/365)이다. 따라서 피고는 원고에게 퇴직금으로 15,309,054원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
소결 따라서 피고는 원고에게 미지급 임금 및 퇴직금 합계 63,859,054원(= 48,550,000원 + 15,309,054원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 퇴직일로부터 14일이 경과한 2022. 1. 15.부터 근로기준법 제37조 제2항, 같은 법 시행령 제18조 제3호에 따라 피고가 임금 등의 존부를 법원에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2024. 8. 29.까지는 상법이 정한 연 6%<8>의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 제37조 제1항, 같은 법 시행령 제17조 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고의 주위적 청구가 인정되는 이상 예비적 청구에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다).
결론 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 하는바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 일부 취소하고, 피고에게 주문 제1항 기재 금원의 지급을 명한다. 판사 이민수(재판장) 송승용 명재권 각주1) 계약서 상에는 “갑”으로 표시되어 있다. 이하 필요한 경우를 제외하고는 편의상 피고로 표시한다. 각주2) 계약서 상에는 “을”로 표시되어 있다. 이하 필요한 경우를 제외하고는 편의상 원고로 표시한다. 각주3) 2020. 3. 22.부터 2020. 5. 5까지, 2020. 8. 30.부터 2020. 9. 13.까지, 2020. 12. 8.부터 2021. 1. 3.까지 각주4) 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다. 각주5) 피고의 2024. 4. 16.자 답변서 15쪽 각주6) 원고를 의미한다. 각주7) 원고의 임금이 2019. 3.경부터 2,750,000원으로 인상되었음
민수(재판장) 송승용 명재권 각주1) 계약서 상에는 “갑”으로 표시되어 있다. 이하 필요한 경우를 제외하고는 편의상 피고로 표시한다. 각주2) 계약서 상에는 “을”로 표시되어 있다. 이하 필요한 경우를 제외하고는 편의상 원고로 표시한다. 각주3) 2020. 3. 22.부터 2020. 5. 5까지, 2020. 8. 30.부터 2020. 9. 13.까지, 2020. 12. 8.부터 2021. 1. 3.까지 각주4) 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다. 각주5) 피고의 2024. 4. 16.자 답변서 15쪽 각주6) 원고를 의미한다. 각주7) 원고의 임금이 2019. 3.경부터 2,750,000원으로 인상되었음은 앞서 본 바와 같으나 원고는 인상 전인 2,650,000원을 기준으로 미지급 임금을 산정하여 구하고 있다. 각주8) 상인이 근로자와 체결한 근로계약은 보조적 상행위에 해당하므로, 그 근로계약에 따른 임금 청구에는 상법이 정한 연 6%의 이율이 적용된다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다1381 판결, 대법원 2020. 2. 27. 선고 2016다276672 판결 등 참조).
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.