서울남부지방법원 2024. 11. 21. 선고 2024고정824 판결

서울남부지방법원

판결

사건

2024고정824

판결선고

2024. 11. 21.

서울남부지방법원

판결

피고인 A은 서울 강서구 B, 지하 1층에 있는 C에서 상시근로자 없이 체력단련시설을 운영하는 사용자이다.

사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2021. 12. 8.부터 2022. 12. 31.까지 근무하고 퇴직한 D의 퇴직금 차액 2,047,535원과 2020. 8. 18.부터 2022. 12. 16.까지 근무하고 퇴직한 E의 퇴직금 차액 3,155,111원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 각각 지급하지 아니하였다.

[피고인 및 변호인은 D, E의 근로자성을 인정할 수 없고, 설사 근로자성이 인정되더라도 기본급 외의 인센티브를 퇴직금산정에 있어 산입할 수 없으며, 합의에 따라 퇴직금을 분할지급하였다는 이유로 공소사실을 부인하고 있다.

우선, D, E의 근로자성에 관하여 본다. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계인지는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2012다20550 판결 등 참조). 살피건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사정들, 즉 D, E에 대한 구체적인 업무내용 뿐 아니라 해당 회원 상담시의 수업료, 할인 여부 등은 모두 점장인 G을 통하거나 피고인 스스로 매뉴얼이나, 구체적인 지시, 허락 등을 통하여 피고인이 결정한 점, D, E는 단순히 피고인의 주장처럼 회원권 상담 업무만 한 것은 아니고, 피고인의 직접적, 간접적 업무지시에 따라 청소, 비품 등 관리, 불만사항의 처리, 아르바이트생의 관리, 블로그 홍보글 작성 등의 업무를 수행한 후 그 내용을 정기적으로 피고인에게 보고한 점, D, E에 대한 근무시간 및 근무장소가 정하여져 있고 피고인에게 출퇴근 여부를 보고하는 등 피고인이 그 근태관리를 한 것으로 보이며 지각할 경우 금액이 일부 공제되기도 하였던 것으로 보이는 점, D, E가 근무하면서 사용하는 비품, 작업도구는 모두 피고인이 제공한 것이고 D, E가 독자적으로 제3자를 고용하여 자신의 업무를 대행할 수 없었던 것으로 보이는 점, 피고인이 운영하는 해당 사업장의 수익 발생 등 여부와 무관하게 D, E는 기본급을 정해진 액수에 따라 규칙적으로 지급받은 점 등을 종합하여 보면, D, E는 실질적으로 임금을 목적으로 한 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.

다음으로 인센티브를 퇴직금산정에 산입할 수 있는지 여부에 관하여 본다. 법정퇴직금은 근속기간 1년에 평균임금 30일분에 해당하는 금액이고, 퇴직금 산정을 위한 1일 평균임금은 ‘산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액’이다. 그리고 사용자가 근로자에게 지급하는 금품이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당하려면 그 금품이 근로의 대가로 지급되는 것이어야 하고, 어떤 금품이 근로의 대가로 지급된 것인지 판단함에 있어서는 그 금품 지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 할 것인데, 상여금이 후불적 임금의 성질을 가지는지 또는 은혜적, 포상적 성질을 가지는지는 획일적으로 분류할 수 없는 것이기는 하나 상여금 명목의 금원이 근로자들에게 불확정적이고 일시적으로 지급되는 것이 아니라 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다면 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지는 것으로서 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함될 수 있다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2000두9717 판결 등 참조). 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, D, E가 피고인으로부터 일정한 액수의 기본급과는 별개로 회원권 등록 매출의 일정비율을 인센티브로 지급받아온 사실은 인정되나, 위 인센티브는 D, E의 개인이나 팀의 회원권 등록 매출을 기준으로 하고 있고, 결국 위 매출은 D, E의 업무수행이라는 근로와 그 업무실적으로 인하여 발생하는 것이라고 볼 수 있으며, 이는 D, E에게 계속적 · 정기적으로 지급되어 왔고, 그 매출액에 대한 비율 역시 확정되어 있었으므로, 위 인센티브는 D, E의 근로에 대한 대가로서 퇴직금 산정을 위한 평균임금에 포함된다고 할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다.

합의에 따라 퇴직금을 분할지급하였다는 주장에 관하여 본다. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, D, E가 퇴직 후 자신의 퇴직금액 중 피고인으로부터 실제로 지급받은 금액을 초과하는 부분을 포기하기로 피고인과 합의하였다고 볼 수 없고, 피고인이 그러한 합의가 있었다고 볼 만한 자료는 전혀 제출하지 못하고 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다.]

각 근로자퇴직급여 보장법 제44조 제1호, 제9조 제1항(벌금형 선택)

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

형사소송법 제334조 제1항

판사 유정훈