서울동부지방법원 2015. 11. 5. 선고 2014가합1490 판결

피고는 원고(선정당사자, 이하 '원고'라 한다) 및 선정자들에게 별지 1의 '체불임금 등 합계액'란 기재 각 돈 및 각 이에 대하여 별지 1의 각 '지연손해금 기산일'란 기재 일자부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

다툼 없는 사실, 갑 제10호증, 제11호증의 2, 3, 을 제1호증의 1 내지 11의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는, 선정자들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법에서 정한 근로자에 해당하므로, 피고는 선정자들에게 체불임금 및 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 선정자들은 피고와 위촉계약을 체결한 독립한 개인사업자이지 피고의 근로자가 아니므로 체불임금 및 퇴직금을 지급할 의무가 없다고 주장한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은, 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제7, 9 내지 29, 31 내지 38호증, 을 제1, 2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고는 대표이사, 영업본부장, 복수의 영업팀, 경영관리팀, 지방 지사로 구성되어 있었고, 선정자 D, E은 각 영업팀장으로서, 나머지 선정자들은 각 영업팀 소속의 팀원으로서 피고가 지정해 준 각 지역에서(피고의 필요에 따라 각 영업팀별, 개인별 담당 지역은 수시로 변경, 조정됨) 피고의 부동산 온라인광고 판매 영업을 수행한 사실, ② 피고는 상세한 근무조건[근무요일; 주 5일 근무(휴무휴가), 근무시간; 09:00~18:00, 급여조건; 연봉 2,600~2,800만 원, 근무지역; 서울 관악구 F 빌딩 2층]을 제시하며 직원 구인 광고를 한 사실, ③ 피고는 선정자들을 채용함에 있어서 대표이사 또는 영업본부장이 면접을 하였고, 선정자들과 위촉계약을 체결한 후 선정자들에게 회사양식 인사기록카드, 위촉계약서, 서약서, 동종업계 수행업무, 주민등록등본, 사진, 급여이체 통장사본, 신원재정보증서, 보증보험증권(사원; 2,000만 원, 팀장~차장; 3,000만 원, 부장 이상; 5,000만 원)의 제출을 요구하여 위 서류들을 제출받은 사실, ④ 피고는 영업사원 교육자료를 통해 선정자들에게 부동산 온라인광고 판매 영업과 관련한 교육을 실시하고, 입사 후 약 2개월 동안에는 영업 실적이 없더라도 신입사원 기본급 명목으로 30만 원을 지급한 사실, ⑤ 피고는 사무실에 사내 기본 준수사항을 게시하고, 이를 위반할 경우 벌금을 부과한다고 고지한 사실, ⑥ 선정자들은 주 5일 피고의 사무실에 9:00경 출근하여 출근부를 작성하였고, 통상 18:00경 퇴근하였으나, 영업 담당 지역으로 출장을 가는 경우에는 사무실로 복귀하지 않고 현장에서 퇴근하는 경우가 많았던 사실, ⑦ 피고는 선정자들의 근태현황을 관리하였고, 지각, 무단결근시 수당에서 일정 금액을 차감하고, 근태 불성실자에 대하여는 면담을 실시하고, 근태 성실자에게는 포상을 한 사실, ⑧ 선정자들은 근속연차에 따라 연가일수를 보장받았는데, 일부 선정자들은 휴가신청서를 작성하여 영업팀장, 영업본부장, 대표이사의 결재를 받아 휴가를 간 사실, ⑨ 선정자들은 매월 영업실적에 피고가 정한 수당률을 곱한 금액을 수당 명목으로 매월 10일에 정기적으로 지급받았고, 그 밖에도 각종 활동비, 포상금, 지원금 등을 지급받은 사실, ⑩ 선정자들은 현장 방문시 영업팀장 등에게 미리 보고하여 승인을 받고, 고객들과의 상담 내용, 특이 사항, 방문 횟수, 진행상태, 재방문일 등 업무 수행과 관련한 세부적인 사항에 관한 '일별 영업일지'를 작성하여 영업팀장에게 제출한 사실, 선정자들은 영업팀장이나 대표이사의 주재로 수시로 개최되는 영업회의에 참석한 사실, 원고가 선정자 개인별, 영업팀별 매출현황 및 영업팀별 주간 영업전략에 관한 매출분석보고서를 작성하여 대표이사에게 보고한 사실, ⑪ 피고는 필요한 경우 선정자들에게 재직증명서를 발급해준 사실, ⑫ 피고는 선정자들의 퇴직시 퇴직 예정일로부터 1개월 전까지 피고에게 퇴직원을 제출하여 승인을 받도록 한 사실, ⑬ 피고는 C이나 G 등 관계 회사에 사업제안서를 제출하면서 선정자들을 피고 소속의 영업 직원으로 소개한 사실, ⑭ 선정자들은 피고 명의로 임차한 사무실에서 근무하였고, 사무용품, 영업용 전화 등이 무상으로 제공된 사실, ⑮ 선정자들은 피고에서 전속적으로 근무해온 사실(반면에, 을 제7호증의 1, 2의 각 기재만으로는 한국인 외의 선정자들까지 자유롭게 겸직이 허용되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다), ⑯ 피고의 근로자임이 당사자 사이에 다툼이 없는 원고와 H 역시 피고와 사이에 위촉계약을 체결하여 선정자들과 마찬가지로 근무하다가 상당한 기간 경과 후부터 4대 보험에 가입되고, 기본급을 지급받게 된 사실, ⑰ 선정자들 중 일부가 피고 대표이사에게 4대 보험에 가입해줄 것을 요청하였으나, 4대 보험에 가입해줄 경우 회사의 이익이 줄어 선정자들에게 지급할 수당도 줄어들 수 있다며 나중에 가입해주기로 한 사실이 인정된다.

위 인정사실을 종합하면, 선정자들은 피고의 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였고, 그 업무수행과정에서 사용자인 피고로부터 상당한 지휘·감독을 받았다고 봄이 상당하므로, 선정자들은 피고의 근로자에 해당한다. 반면에, ① 선정자들이 피고와 사이에 고용계약이 아니라 위촉계약을 체결한 사실, ② 선정자들이 기본급 없이 영업 실적에 따른 수당, 각종 활동비, 포상금, 지원금만을 지급 받아 온 사실, ③ 피고는 선정자들에게 수당 등을 지급하면서 근로소득세가 아니라 사업소득세를 공제한 사실(그러나 선정자들은 실제로 개인사업자로 등록하지는 않았다), ④ 선정자들이 4대 보험에 가입되어 있지 않은 사실, ⑤ 동종업계의 많은 업체들이 피고와 마찬가지로 영업 직원들을 고용하지 않고 개인사업자와의 위촉계약의 형태로 회사를 운영해오고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제11, 14, 19, 26호증, 을 제1, 2, 5, 6, 11, 13호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하여 이를 인정할 수 있으나, 위 인정사실들은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 최소한의 비용과 위험부담으로 사실상 근로자를 사용하기 위하여 임의로 정할 수 있는 사항들에 불과하므로, 위 인정사실만으로는 앞서 인정한 선정자들의 근로자성을 뒤집기에 부족하다.

피고는, 선정자들이 고율의 근로소득세 공제 및 엄격한 근태관리를 회피하기 위하여 개인사업자로 근무하기를 희망하였음에도 불구하고, 근로자임을 전제로 체불임금 및 퇴직금의 지급을 구하는 것은 신의칙에 반한다고 항변한다.

살피건대, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다. 또한 강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장이 권리남용에 해당되거나 신의성실 원칙에 반한다고 할 수 없다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결 등 참조).

이 사건의 경우, 선정자들이 근로기준법의 적용을 받는 피고의 근로자에 해당하고, 선정자들 중 일부가 4대 보험 가입을 희망하였음에도 피고가 거부한 사실은 앞서 본 바와 같은 바, 선정자들이 근로자가 아니라는 피고의 신뢰는 선정자들이 자율적 의사에 따라 피고에게 부여한 것이 아니라 피고의 강행법규 위반의 결과에 불과하므로 보호가치 있는 정당한 신뢰로 보기 어렵고, 피고의 항변을 받아들인다면 강행법규인 근로기준법의 입법 취지를 완전히 몰각시키는 것이므로, 선정자들의 주장을 신의칙에 반한다고 할 수 없다. 따라서 피고의 위 항변은 이유 없다.

원고 등은 2009. 2.부터 2010. 6.까지의 기간 동안에 매월 1일에 해당하는 월차유급휴가를 취득하였음에도 이를 사용하지 않았으므로, 피고는 원고 등에게 월차휴가수당을 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 월차유급휴가는 근로자가 1월간 소정근로일수를 개근한 경우에만 주어지는 것이다[근로기준법 시행령(대통령령 제17402호, 시행 2001. 11. 1.) 제27조]. 그런데 원고 등이 2009. 2.부터 2010. 6.까지의 기간 동안에 1월간 소정근로일수를 개근하였다고 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

원고 등은 연차유급휴가를 취득하였음에도 이를 일부 사용하지 않았으므로, 피고는 원고 등에게 원고 등의 미사용 연차 일수에 해당하는 연차휴가수당을 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 근로기준법 제59조(현행 근로기준법에서는 제60조)에 따라 발생하는 연차유급휴가를 이용하지 아니하고 계속 근로한 근로자들은 사용자에 대하여 그 휴가일수에 해당하는 임금(연차휴가수당)을 더 청구할 수 있고, 이러한 임금의 지급청구권은 근로자가 퇴직하였다 하여 소멸하는 것이 아님은 물론 퇴직하기 전에 연차휴가 청구권을 행사하지 아니하였다 하여 발생하지 아니하는 것이라고 할 수도 없다(대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카12493 판결 등 참조).

이 사건의 경우, 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제8호증의 17 내지 28, 31 내지 42, 갑 제16호증, 갑 제26호증의 2 내지 12, 을 제2호증의 1 내지 11의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 별지 4의 기재와 같이 원고 등의 법정 연차 일수, 사용 연차 일수, 일일 통상임금을 산정할 수 있는 바, 근로기준법 소정의 법정 연차 일수에서 사용 연차 일수를 공제한 미사용 연차 일수에 원고 등의 일일 통상임금을 곱하여 원고 등의 각 연차휴가수당을 산정하면 별지 4의 기재와 같다. 따라서 피고는 원고 등에게 별지 4의 각 '합계'란 기재 금액 상당의 연차휴가수당을 지급할 의무가 있다.

원고 등이 피고의 근로자임은 앞서 본 바와 같고, 원고 등이 피고의 근로자에 해당하는 경우 피고가 원고 등에게 지급해야 할 퇴직금이 별지 5의 기재와 같음은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 피고는 원고 등에게 별지 5의 각 '합계'란 기재 금액 상당의 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

따라서 피고는 원고 등에게 앞서 인정한 연장근로수당, 연차휴가수당, 퇴직금을 합한 별지 6의 각 '합계'란 기재 각 돈 및 각 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 퇴직금의 지급사유가 발생한 날로부터 14일이 경과한 날의 다음날인 별지 6의 각 '지연손해금 기산일'란 기재 각 일자부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결선고일인 2015. 11. 5.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김귀옥(재판장) 박현경 김지건

서울동부지방법원

판결

사건

2014가합1490

판결선고

2015. 11. 5.

서울동부지방법원

제13민사부

판결