서울동부지방법원 2021. 8. 20. 선고 2020노1022 판결

법리오해

양형부당

원심의 판단

피고인은 이 사건 조합 조합원으로서 이 사건 일용근로를 제공한 것이 고용보험법령상 근로관계가 아니라고 주장하나, 고용보험법령에는 일용근로자로서 근로를 제공하는 경우, 근로 제공의 대가로 임금 등 어떠한 명칭으로든지 구직급여일액 이상을 수령하는 경우 등은 구직급여 수급자격자는 취업한 것으로 본다고 명확히 규정하고 있다.

일반적으로도 실업급여는 실직 등으로 인해 근로소득에 대한 대가인 급여를 지급받지 못하는 근로자만 생활안정 등의 목적으로 지급받을 수 있는 급여라고 인식하고 있고, 이는 비교적 사회일반의 보편적인 통념으로 자리 잡고 있다. 피고인도 근로소득을 지급받은 바 있는 근로자로서 실직 등으로 인해 급여소득을 얻지 못해 생활이 어려운 사람들만 실업급여를 지급받을 수 있는 자격이 있다고 인식하고 있었을 것이 분명하다. 게다가 피고인이 작성해 제출한 실업급여 신청서에도 근로사실 여부를 기재하도록 되어 있다. 따라서 적어도 피고인은 서울동부고용센터에 자신이 이 사건 일용근로를 제공하고 급여를 지급받고 있으므로 실업급여를 지급받을 수 있는지 여부, 구직급여 수급자격자에 해당하는지 여부 등에 관하여 문의하였어야 했던 것으로 판단된다.

실업급여는 고용보험법상 구직급여와 취업촉진 수당으로 구분되고, 피고인이 부정수급한 급여는 구직급여에 해당한다. 취업촉진 수당에는 조기재취업 수당, 직업능력개발 수당 등에 있는데, 피고인은 최초 신청 당시부터 이 사건 일용근로를 하고 있어 급여를 지급받고 있음에도 이를 알리지 아니한 채(근로사실이 있음에도 없다고 적극적으로 허위기재하였다) 실업급여를 신청하였고, 구직급여와 관련하여 문제는 없는지 문의하지는 아니한 채 이 사건 일용근로를 하고 있으니 구직급여 수급자격자로서 일정한 기준에 해당하면 지급받을 수 있는 조기재취업수당 등을 지급받을 수 있는지 문의하였다는 것이다. 피고인은 고용센터로부터 이 사건 일용근로는 근로자에 해당하지 않는다는 취지의 답변을 들었기 때문에 구직급여 수급자격에 아무런 문제가 없다고 생각하였다고 주장하는데, 그와 같은 답변은 이 사건 일용근로를 제공하여 급여를 받고 있으므로 구직급여를 수령할 수 있는 수급권자에 해당하는지에 관한 직접적인 문답을 통해 얻은 대답이 아닌 조기재취업수당 등과 관련하여 들은 대답으로 스스로 근로자에 해당하지 않는다고 판단한 것일 뿐 확실한 법률적 근거에 기초하여 판단한 것이라고 볼 수는 없다(조기재취업수당을 지급받기 위한 기준이 별도로 규정되어 있으므로 이 사건 조합 조합원으로서 이 사건 일용근로를 제공한 것이 위 수당을 지급받을 수 있는 근로자에는 해당하지 않을 수 있으나, 구직급여와 관련하여 신청서에 근로사실을 기재하도록 되어 있고 일용근로자로서 근로를 제공하는 경우, 근로 제공의 대가로 임금 등 어떠한 명칭으로든지 구직급여일액 이상을 수령하는 경우 등에는 구직급여 수급자격자는 취업한 것으로 본다고 명확히 규정하고 있는 이상 피고인이 위와 같이 스스로 판단할 것은 자의적인 해석인 것으로 보인다).

설령 피고인이 고용센터로부터 이 사건 일용근로가 근로자 또는 근로를 제공한 것에 해당하지 않는다는 취지의 답변을 듣고 실업인정 신청을 하였다 하더라도 그 신청서에는 근로사실을 그대로 신고하도록 기재되어 있고, 만약 의문이 있었다면 이 사건 일용근로 내용을 기재해야 하는지 문의하였어야 했던 것으로 보이며 피고인은 이를 자의적으로 판단해 숨긴 것으로 판단된다.

당심의 판단

실업급여는 구직급여와 취업촉진수당으로 구분되고, 취업촉진수당의 종류는 조기재취업수당, 직업능력개발수당, 광역 구직활동비, 이주비가 있으며(고용보험법 제37조), 조기재취업수당은 안정된 직업에 재취업하거나 스스로 영리를 목적으로 하는 사업을 영위하는 경우로서 대통령령이 정하는 기준에 해당하면 지급하는바(고용보험법 제64조 제1항), 피고인은 스스로도 본인이 취업을 하였다고 생각하였기 때문에 서울동부지방고용노동청의 고용센터에 ‘조기재취업수당’을 받을 수 있는지 문의하였던 것으로 보인다.

고용보험법 시행규칙 제92조 제4호는 ‘근로 제공의 대가로 임금 등 어떠한 명칭으로든지 고용보험법 제46조에 따른 구직급여일액 이상을 수령하는 경우’를 취업한 것으로 본다고 정하고 있으므로, 피고인이 이 사건 조합에 근로를 제공하고 그 대가를 수령하였다면 고용보험법령상 ‘취업’한 것에 해당한다.

피고인은 서울지방고용노동청 서울동부지청장으로부터 ‘이 사건 조합과 소속 조합원의 관계를 근로기준법상 근로계약관계로 보기 어렵다’는 답변을 받았으므로 피고인이 이 사건 조합에 취업한 것이 아니라는 취지로 주장하나, 어떠한 노무제공 및 이용관계가 근로기준법 등이 적용되는 근로계약관계에 해당하는지를 판단함에 있어서는 그 계약이나 관계의 형식이 아니라 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지를 기준으로 해야 하는바(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조), ‘C노동조합’이란 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제4호에 따른 노동조합으로서 직업안정법 제33조에 따른 근로자공급사업허가를 받아 E사업자 등에게 C노동조합원을 공급하는 조합을 말하는 것으로서(항만인력공급체제의 개편을 위한 지원특별법 제2조 제2호), 위와 같은 서울지방고용노동청 서울동부지청장의 답변은, 피고인이 이 사건 조합에 사용·종속된 상태가 아닌 도급제 일용 근로자의 지위에서 이 사건 조합에 근로를 제공하여 이 사건 조합이 피고인과 근로계약 관계에 있는 사용자에 해당하지 않는다는 것이지, 피고인이 이 사건 조합에 근로를 제공하지 않았다거나 이 사건 조합으로부터 근로 제공에 대한 대가를 수령하지 않았다는 것이 아니므로, 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다.