서울북부지방법원 2017. 5. 10. 선고 2016가단123676 판결

원고 A에게 11,492,173원 및 이에 대하여 2014. 2. 21.부터,

원고 B에게 3,304,163원 및 이에 대하여 2015. 6. 13.부터,

원고 C에게 2,202,776원 및 이에 대하여 2015. 6. 13.부터,

원고 D에게 2,202,776원 및 이에 대하여 2015. 6. 13.부터,

통근수당과 안전교육수당 (○) 앞서 인정한 바와 같이, 피고는 2012. 12. 31.까지 환경미화원들에게 아무런 지급조건을 붙이지 않고 매월 통근수당으로 150,000원, 안전교육수당으로 180,000원을 지급하였으므로, 이는 고정성과 정기성, 일률성을 갖춘 통상임금로 봄이 타당하다. 비록 노사가 합의한 임금지급기준에 통근수당과 안전교육수당을 통상임금에서 제외하기로 하였더라도 이는 무효이다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조). 이에 대하여 피고는 노사 합의에 따라 통상임금을 "기본급+특수업무수당+작업장려수당+정액급식비"로 한정하였음에도, 원고들이 위 합의에 반하여 통근수당, 안전교육수당을 통상임금으로 청구하는 것은 신의칙에 위배된다고 주장한다. 그러나 통근수당과 안전교육수당은 2012. 12. 31.까지의 기간에 한정되는 점, 뒤에서 보는 바와 같이 이를 토대로 산정한 체불 법정수당의 액수가 크지 아니한 점 등에 비추어 보면, 통근수당과 안전교육수당을 통상임금으로 가산하더라도, 이로 인하여 원고들에게 노사가 합의한 임금수준을 훨씬 초과하는 예상외의 이익을 준다거나 그로 말미암아 기초자치단체인 피고에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 피고의 존립을 위태롭게 한다고 볼 수 없고(위 전원합의체 판결 참조), 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

상여금(기말수당, 정근수당, 체력단련비, 명절휴가비) (×) 갑 제3, 4, 5호증, 을가 제1호증, 을나 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2012. 1. 1.부터 적용된 상여금의 지급기준은 다음과 같다.

상여금 지급대상은 지급일 현재 재직 중인 자에 한한다(2014. 1. 1.부터 신설 적용).

근무성적에 따른 출근율 지급기준 적용, 출근율 ○○ 적용 - 근무일수연동조건 매 근무일마다 일정액의 임금을 지급하기로 정함으로써 근무일수에 따라 일할계산 하여 임금이 지급되는 경우에는 실제 근무일수에 따라 그 지급액이 달라지기는 하지만, 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하기만 하면 그에 대하여 일정액을 지급받을 것이 확정되어 있으므로, 이러한 임금은 고정적 임금에 해당한다. 그러나 일정근무일수를 충족하여야만 지급되는 임금은 소정근로를 제공하는 외에 일정 근무일수의 충족이라는 추가적인 조건을 성취하여야 비로소 지급되는 것이고, 이러한 조건의 성취 여부는 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 확정할 수 없는 불확실한 조건이므로 고정성을 갖춘 것이라 할 수 없다. 한편 일정 근무일수를 기준으로 계산방법 또는 지급액이 달라지는 경우에도 소정근로를 제공하면 적어도 일정액 이상의 임금이 지급될 것이 확정되어 있다면 그와 같이 최소한도로 확정되어 있는 범위에서는 고정성을 인정할 수 있다. 예를 들어 근무일수가 15일 이상이면 특정 명목의 급여를 전액 지급하고, 15일 미만이면 근무일수에 따라 그 급여를 일할계산 하여 지급하는 경우, 소정근로를 제공하기만 하면 최소한 일할계산 되는 금액의 지급은 확정적이므로, 그 한도에서 고정성이 인정된다. 다른 한편, 근무일수를 기준으로 계산방법을 달리 정하지 않고, 단순히 근무일수에 따라 일할계산 하여 지급하는 경우도 앞서 본 매 근무일마다 지급하는 경우와 실질적인 차이가 없어 고정성을 인정할 수 있다(위 전원합의체 판결 참조). 위 임금지급기준에 의하면, 상여금은 모두 '근무성적에 따른 출근율 지급기준 적용, 출근율 ○○ 적용'을 지급조건으로 한다. 이는 해당 상여금의 출근율 산정기간일수를 분모로, 위 기간 동안 실제 출근할 일수를 분모로 하여 출근율을 산정하고, 출근율 지급기준을 적용하여 상여금을 차등 지급한다는 의미이다. 예컨대, 3, 6, 9, 12월에 지급하는 기말수당은 '근무성적에 따른 출근율 지급기준을 적용, 출근율은 분기별로 적용'하는데, 3월분 기말수당의 경우 1. 1.부터 3. 31.까지(1/4분기) 기간 중 50일을 출근하면(출근율 60% 미만, 50% 이상) 기말수당 중 60%를 지급받고, 44일을 출근하면 (출근율 50% 미만) 전혀 지급받지 못한다. 4, 5, 8, 10, 11월에 지급하는 체력단련비는 '근무성적에 따른 출근율 지급기준을 적용, 출근율은 지급 당월로 적용'하는데, 5월분 체력단련비의 경우 5. 1.부터 5. 31.까지(지급 당월) 기간 중 16일을 출근하면(출근율60% 미만, 50% 이상) 체력단련비 중 60%를 지급받고, 15일을 출근하면(출근율 50% 미만) 전혀 지급받지 못한다. 즉, 출근율이 50% 미만인 경우에는 상여금이 전혀 지급되지 않는다. 따라서 상여금은 출근율 50% 이상이라는 근무일수를 충족하여야만 지급되는 임금이므로 이는 고정성이 없다(다만, 명절휴가비는 2014. 1. 1.부터 출근율 50% 미만이더라도 명절휴가비 중 50%를 받을 수 있도록 개정되었으므로, 명절휴가비 중 50%는 출근율에 관계없이 최소한도로 지급이 확정되어 있어 고정성이 인정된다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 명절휴가비는 2014. 1. 1. 이후로도 재직자 조건으로 인하여 고정성이 없어 여전히 통상임금으로 볼 수 없다). 이에 대하여 원고들은 출근율 50% 미만인 경우 상여금을 전혀 지급하지 않도록 한 임금지급기준이 무효라고 주장하나, 노사의 합의로 체결된 위 기준이 무효라고 볼 만한 아무런 근거가 없어 위 주장은 받아들이지 아니한다.

재직자 조건 근로자가 소정근로를 했는지 여부와는 관계없이 지급일 기타 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금은 그 특정 시점에 재직 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건이 된다. 그러한 임금은 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정 시점에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하는 반면, 그 특정시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 이를 지급하는 것이 일반적이다. 그와 같은 조건으로 지급되는 임금이라면, 그 임금은 이른바 '소정근로'에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 근로자가 임 의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정 시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 지급받지 못하여 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 여부는 불확실하므로, 고정성도 결여한 것으로 보아야 한다. 그러나 근로자가 특정 시점 전에 퇴직하더라도 그 근무일수에 비례한 만큼의 임금이 지급되는 경우에는 앞서 본 매 근무일마다 지급되는 임금과 실질적인 차이가 없으므로, 근무일수에 비례하여 지급되는 한도에서는 고정성이 부정되지 않는다(위 전원합의체 판결 참조). 이 사건에서, 기초자치단체인 피고가 환경미화원에게 지급하는 기말수당, 정근수당, 체력단련비, 명절휴가비는 대통령령으로 정한 공무원수당등에관한규정을 본떠서 지급하는 임금으로 보이고, 공무원수당등에관한규정은 기말수당, 정근수당, 명절휴가비에 관하여 지급일 또는 지급기준일에 재직 중인 자에 한하여 지급한다고 규정한다(위 규정 제6조, 제7조, 제18조의3 참조). 실제로 을가 제2호증에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 상여금의 지급일 또는 지급기준일 이전에 퇴직한 환경미화원에게 상여금을 지급하지 아니하였고, 퇴직일까지의 근무일수를 일할계산 하여 지급하지도 아니한 사실이 인정되고, 앞서 인정한 바와 같이 2014. 1. 1.부터 적용되는 임금지급기준에 "상여금 지급대상은 지급일 현재 재직 중인 자에 한한다."라고 규정한 것은 위와 같은 재직자 조건을 명확하게 하는 취지로 보인다. 이에 대하여 원고들은 중도 퇴직자에게 일할계산 하여 지급한 사례가 있다고 주장하나, 원고들이 든 사례는 유급휴직을 하다가 퇴직하여 일할계산의 적용을 받는 휴직기간에 대한 사례이거나 담당자의 착오 또는 확정판결에 기한 사례이므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다. 따라서 상여금은 지급일 또는 지급기준일에 재직 중인 근로자에게만 지급되는 이른바 재직자 조건으로 인하여 고정성이 없다.

소 결 상여금은 위와 같은 근무일수연동 조건, 재직자 조건으로 인하여 고정성이 없으므로, 통상임금에 해당하지 아니한다. 가사, 상여금이 위 2)항의 재직자 조건에 따라 지급되지 않고, 원고들의 주장처럼 일할계산으로 지급되는 관행이 있었거나, 재직자 조건에 따른 지급 관행을 무효라고 보더라도, 위 1)항의 근무일수연동 조건은 유지되고 있으므로, 적어도 기말수당, 정근수당, 체력단련비, 그리고 2014. 1. 1. 이전의 명절휴가비는 근무일수연동 조건으로 인하여 통상임금이라 볼 수 없다. 또한 2014. 1. 1. 이후의 명절휴가비 중 50%는 근무일수연동 조건을 적용받지 아니하나, 적어도 2014. 1. 1. 이후에는 재직자 조건이 명시됨으로써 고정성을 잃었으므로, 통상임금이라 볼 수 없다.

복지포인트 (×)

선택적 복지제도와 복지포인트 근로복지기본법 제81조 제1항은 "사업주는 근로자가 여러 가지 복지항목 중에서 자신의 선호와 필요에 따라 자율적으로 선택하여 복지혜택을 받는 제도(이하 선택적 복지제도라 한다)를 설정하여 실시할 수 있다."라고 규정하고 있다. 갑 제10호증의 1, 2의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2011년부터 맞춤형 복지제도를 마련하여 소속 공무원에게 복지포인트를 주어 그 복지포인트로 건강관리 등 복지항목에 사용할 수 있게 한 사실, 복지포인트는 전 직원에게 일률적으로 부여되는 공통포인트, 근속기간에 비례하여 부여되는 근속포인트, 배우자 또는 부모, 자녀의 수에 따라 부여되는 배우자포인트, 부모+자녀포인트로 구성된 사실, 위 포인트는 기본항목과 자율 항목으로 나누어 사용할 수 있는데, 기본항목은 의무적으로 가입해야 하는 단체보장보험이고, 자율항목은 건강관리, 자기개발, 여가활용, 가정친화 관련 항목인 사실, 직원은 위 자율항목과 관련한 용역, 물품 등을 복지신용카드 또는 현금영수증으로 결제, 구매한 후 복지시스템에 접속하여 그 결제액만큼 복지포인트를 차감, 신청하고, 피고는 이를 승인한 후 차감된 복지포인트 상당의 금액을 직원의 계좌로 송금하여 지급하는 방식으로 운영하고 있는 사실이 인정된다.

복지포인트가 통상임금인지에 관한 판단 위 각 증거를 종합하여 인정되는 아래 1 내지 5항과 같은 사정에 비추어 보면, 복지포인트는 통상임금이라 할 수 없다. 1 피고가 근로자에게 일정액의 복지포인트를 배정하더라도, 근로자는 정해진 자율항목에 따른 물품, 용역을 구매한 후 피고의 복지시스템에 접속하여 결제를 신청하고 이에 따라 피고가 승인을 하여야 비로소 현실적 이익을 얻게 된다. 즉 지정된 자율항목에 대한 근로자의 구매와 이에 따른 복지포인트 결제신청이라는 조건이 성취되어야 피고의 금전지급의무가 발생하므로, 위와 같은 추가적인 조건이 성취되지 않는 한 그 금전지급이 사전에 확정되었다고 볼 수 없다. 2 근로자가 당해 연도에 복지포인트를 사용하지 못하더라도 피고에게 미사용 복지포인트에 상당한 금전지급을 청구할 수 없고, 다음 연도로 미사용 포인트가 이월되지도 않는다. 따라서 관념적 수치에 불과한 복지포인트의 배정만으로 근로자가 그에 상당하는 금액을 확정적으로 취득하였다고 볼 수 없다. 3 복지포인트의 용도는 선택적 복지제도 운영계획에 정한 자율항목과 단체보장보험 등 피고가 복지향상에 필요하다고 인정하여 사용을 허락한 범위로 제한된다. 이는 근로자가 생계수단인 임금을 확실하고, 신속하며, 예상가능하게 지급받을 수 있도록 하기 위하여 규정한 근로기준법 제43조 제1항, 제2항의 임금의 통화 · 전액 · 직접 ·월 1회 이상 정기지급의 원칙에 비추어 보더라도 들어맞지 않는다. 4 노사가 합의한 단체협약, 임금지급기준 어디에도 복지포인트를 임금 또는 근로조건으로 정하고 있지 않다. 5 선택적 복지제도는 근로복지기본법에 정한 제도로서 위 법은 제1조에서 "근로복지정책의 수립 및 복지사업의 수행에 필요한 사항을 규정함으로써 근로자의 삶의 질을 향상시키고 국민경제의 균형 있는 발전에 이바지함을 목적으로 한다."라고 규정하고, 특히 제3조(근로복지정책의 기본원칙) 제1항은 "근로복지(임금·근로시간 등 기본적인 근로조건은 제외한다. 이하 같다)정책은 근로자의 경제·사회활동의 참여기회 확 에 평균 1회 이상 주어야 하는 유급휴일은 1주 동안의 소정근로를 개근한 자에게 주어야 하는 점(근로기준법 시행령 제30조) 등을 고려하면, 근로기준법 제50조 제1항의 '1주간'의 근로시간은 근로의무가 있는 날의 근로시간만을 기준으로 산정하여야 하고 휴일의 근로시간은 제외된다고 해석되며, 고용노동부의 행정해석도 "유급휴일에 근로하였다면 8시간까지는 실근로에 대한 임금과 그 시간에 대한 가산임금만 지급하면 되고, 휴일에 법정근로시간인 8시간을 초과한 경우에는 그 초과된 시간에 대해서만 휴일근로 가산수당 외에 연장근로수당을 지급한다."라고 있는 점에 비추어 보면, 휴일근무 중 1주간 40시간을 초과하는 근로시간에 대하여는 1일 8시간을 초과하지 않는 한 휴일근무만 성립하므로 시간외근로에 따른 가산임금을 추가로 지급할 의무가 없다고 주장한다.

판 단

근로시간과 휴일 및 가산임금에 관한 근로기준법의 규정 근로기준법 제50조 제1항은 "1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없다."라고 규정하고, 이어서 제50조 제2항에서는 "1일의 근로시간은휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없다."라고 규정함으로써, 근로기준법은 근로시간과 관련하여 1주 단위의 근로시간을 제한함과 동시에 1일 단위의 근로시간을 제한하는 이중의 제한을 가하고 있다. 아울러 근로기준법 제55조는 휴일과 관련하여 "사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다."라고 하여 주휴제의 원칙을 규정하고 있다. 위와 같은 근로시간 규제와 주휴제의 원칙을 위반하여 행해진 근로 그리고 야간근로와 관련하여 근로기준법 제56조는 "사용자는 연장근로(제53조, 제59조, 제69조 단서에 따라 연장된 시간의 근로), 야간근로(오후 10시부터 오전 6시까지 사이의 근로), 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다."라고 하여 가산임금제도를 규정하고 있다.

가산임금제도의 취지 및 중복가산의 가부 근로기준법 제56조에서 연장·야간 및 휴일근로의 경우 가산임금을 지급하도록 한 제도적 취지는 사전적으로는 사용자에게 가중된 금전적 부담을 가함으로써 연장·야간 및 휴일근로를 억제하여 장시간 근로로부터 근로자를 보호함으로써 근로자의 건강과 인간다운 생활을 보호하려는 것이고, 사후적으로는 연장·야간·휴일근로가 기준 근로시간이나 주간 또는 소정 근로일에 행하여지는 근로보다 근로자에게 더 큰 피로와 긴장을 가져오게 하고 근로자가 누릴 수 있는 생활상의 자유시간을 제한하는 것이 되므로 이에 상응하는 경제적 보상을 해 주려는 것이다(대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카12493 판결, 대법원 1991. 7. 26. 선고 90다카11636 판결 등 참조). 그런데 이러한 연장·야간 및 휴일근로 사이에서도 그 억제를 통하여 구체적으로 확보하려고 하는 것을 다시 살펴보면 서로 구별되는 면이 있음을 알 수 있다. 즉 연장근로의 억제는 근로기준법 제50조 등에 의한 근로시간 규제를 준수하게 함으로써 근로시간의 길이 자체를 규율하는 것에 초점이 있다면, 야간근로의 억제는 특정한 시간대의 근로 자체를 억제하는 것에 그 취지가 있다고 할 수 있고, 한편 휴일근로의 억제는 근로시간의 길이를 제한하는 측면과 함께 근로시간이 1주간 40시간이나 1일 8시간을 초과하는지 여부와 관계없이 원래 근로의무가 없는 특정한 날의 근로를 제한하는 것을 그 목적으로 한다. 이와 같이 근로기준법 제56조에서 연장·야간 및 휴일근로에 대하여 각각 가산임금을 지급하도록 한 것은 그 일반적 취지에는 공통점이 있으면서도 구체적으로 달성하려고 하는 목적에서 서로 구별되는 면이 있으므로, 연장·야간 및 휴일근로라는 각 가산 사유는 그 자체가 논리적으로 어느 하나에 해당하면 다른 사유에는 해당할 수 없는 상호 흡수 혹은 배제의 관계에 있는 것이 아니라 서로 양립이 가능하고 또 중복적 용이 가능한 관계에 있다.

휴일근로와 연장근로의 중복 가능성 이러한 관점에서 살펴보면, 우선 근로기준법 제50조에서 정하는 1주간 근로시간 및 1일 근로시간에 관한 이중의 제한 중 어느 하나에 해당하면 연장근로에 해당한다. 즉 1주간의 총 근로시간이 40시간 이내라도 특정일의 근로시간이 8시간을 초과하거나 또는 1주간의 각 일의 근로시간이 8시간 이내라도 그 주의 총 근로시간이 40시간을 초과하게 되면 연장근로에 해당한다. 따라서 휴일에 근로하는 경우 그날의 근로시간이 8시간을 초과하게 되면 근로기준법 제50조 제2항의 제한을 벗어나므로, 연장근로에 해당하고, 8시간을 초과하는 근로시간에 대해서는 휴일근로와 연장근로의 성격을 같이 갖는다(대법원 1991. 3. 22. 선고 90다6545 판결 참조). 마찬가지로 휴일근로가 1주에 40시간을 초과하면, 그 초과된 근로시간은 근로기준법 제50조 제1항의 제한을 벗어나는 것으로서 연장근로에 해당하므로, 1주에 40시간을 초과하는 근로시간에 대해서는 휴일근로와 연장근로의 성질을 같이 갖게 된다. 따라서 1주에 40시간을 초과하는 근로시간에 대해서는 연장근로라는 근로시간의 길이에 의한 가산사유와 원래 근로의무가 없는 날의 근로라는 가산사유가 중복되므로, 휴일근로와 연장근로의 각 사유별로 발생하는 가산율을 합산하여 가산임금을 산정하여야 한다.

1주간 근로시간 규제에 관한 근로기준법 제50조 제1항의 해석과 휴일근로

'1주간'의 의미 근로기준법은 근로기준법 제50조 제1항뿐만 아니라 여러 규정에서 1주간, 1주, 1주일이라는 용어를 사용하고 있으나(제2조 제1항 제8호, 제52조, 제53조, 제55조, 제69조, 제71조 등), 그 정의규정 내지 해석규정을 두지 않고 있다. 그런데 '1주간'에서의 '주간'이란 주일을 세는 단위이므로 '1주간'이란 '1주일'을 의미하고, 1주일이란 특별한 법률용어가 아니라 일상용어로서 그 의미는 역상(曆上)의 7일로 이해되고 있으며, 나아가 근로기준법 제50조 제1항의 해석과 관련하여서도 '1주간'이란 취업규칙등에 별도의 규정이 없는 한 일요일부터 토요일까지의 역주(曆週)를 의미하는 것으로 해석하는 것이 보통이다. 근로기준법 제50조 제1항에서 위와 같은 의미의 1주간이라는 용어를 사용하면서 1주간의 근로시간은 40시간을 초과할 수 없다고 정하고 있을 뿐 휴일에 이루어지는 근로를 통상의 근로와 구분하여 1주간의 근로시간에서 제외한다는 취지의 별도 규정을 두지 않고 있다. 따라서 근로기준법 제50조 제1항에서 그 규제대상으로 삼고 있는 1주간의 근로시간에 휴일의 근로시간까지 포함한다고 해석하는 것이 근로기준법 제50조 제1항의 문언의 통상적인 의미에 충실한 해석이다. 위와 같이 '1주간'이라는 문언 자체가 누구나 알 수 있는 명확한 개념으로 구성되어 있음에도 그 문언과 달리 '1주간'의 의미를 근로의무가 있는 날만을 포함하고 근로의무가 없는 휴일은 제외한다고 해석하는 것은 법문의 가능한 의미를 벗어나 법률의 문언적 해석의 원칙에 반하는 것으로 받아들일 수 없다.

근로기준법 제50조 제2항에서의 '1일'의 의미와의 관계 근로기준법 제50조 제2항에서는 '1일'의 근로시간을 그 규제대상으로 삼고 있는데, 휴일에 8시간을 초과하여 근로하는 경우 이는 근로기준법 제50조 제2항에서 정한 제한을 넘어서는 것으로서 8시간을 초과한 근로는 휴일근로인 동시에 연장근로에 해당하게 되고 휴일근로에 대한 가산임금과 연장근로에 대한 가산임금을 각 가 산하여 산정하여야 한다(대법원 1991. 3. 22. 선고 90다6545 판결 참조). 위와 같은 해석은 근로의무가 있는 소정근로일 뿐 아니라 휴일도 근로기준법 제50조 제2항의 '1일'에 해당된다는 것을 전제로 한다. 1주간 근로시간 규제와 1일 근로시간 규제는 서로 밀접한 연관을 가진 근로시간 규제의 두 축이라고 할 수 있음에도 1일 근로시간 규제에 관한 근로기준법 제50조 제2항의 '1일'에는 휴일이 해당된다고 보면서, 1주간 근로시간 규제에 관한 근로기준법 제1항의 '1주간'에는 소정근로일만 포함되고 휴일이 포함되지 않는다고 보는 것은 근로시간 규제의 두 축에 관한 통일적 해석을 저해하는 것으로 체계적 해석의 원칙에 비추어 받아들일 수 없다.

근로기준법 제50조의 '근로시간'의 의미 근로기준법 제50조는 1주일 또는 1일을 단위로 하여 과중한 근로시간을 제한하려는 규정이므로, 근로기준법 제50조에서 말하는 '근로시간'이란 근로자가 사용자의 지휘 · 감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간, 즉 실근로시간을 말한다(대법원 1992. 10. 9. 선고 91다14406 판결, 대법원 1992. 11. 24. 선고 92누9766 판결 등 참조). 즉 근로기준법 제50조 위반으로 인한 가산임금지급의무는 실근로시간이 1주간 40시간, 1일 8시간을 초과할 때 발생하는 것이지, '근로의무가 있는' 소정근로시간이 1주간 40시간, 1일 8시간을 초과할 때 발생하는 것이 아니다. 따라서 '근로의무가 없는' 휴일에 근로를 하더라도, 실근로시간이 1주간 40시간, 1일 8시간을 초과하면 근로기준법 제50조를 위반하는 것이다. 이러한 점에서 근로기준법 제50조 제1항의 1주간의 근로시간은 '근로 의무가 있는' 날의 근로시간만을 기준으로 산정하여야 하고 '근로의무가 없는' 휴일의 근로시간은 제외된다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

근로기준법 제50조에서 '휴게시간 제외'의 의미 근로기준법 제50조 제1, 2항이 '휴게시간을 제외하고' 1주간 40시간, 1일 8시간의 근로시간을 초과할 수 없다고 규정한 것은 앞서 본 바와 같이 위 규정의 근로시간이 실근로시간을 의미하기 때문에 휴게시간을 제외한다는 당연한 법리를 명시한 것이다. 따라서 근로기준법 제50조 제1항에 정한 '휴게시간을 제외하고'의 의미를 '휴일을 제외하고'와 같이 확대하여 위 규정이 소정근로일 또는 근로의무일을 전제로 한 규정이라는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

근로기준법 시행령 제30조의 의미 근로기준법 시행령 제30조는 "1주 동안의 소정근로일을 개근한 자에게 근로기준법 제55조에 따른 유급휴일로 주어야 한다."라고 규정한다. 위 규정은 사용자로 하여금 1주간의 소정근로일수를 개근한 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주도록 하여 1주일에 1회 이상의 휴일을 의무화하는 한편, 성실근로를 유도 · 보상하기 위하여 소정의 근로일수를 개근하는 경우에 유급으로 할 것을 정한 것으로 해석하여야 할 것이므로 근로자가 소정의 근로일수를 모두 근무하지 아니하였다 하더라도 사용자에 대하여 유급휴일로 처리하여 줄 것을 청구할 수 없을 뿐 휴일 자체가 보장되지 않는다고 볼 수는 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2002두2857 판결 참조). 따라서 위 규정은 근로자가 1주간 소정의 근로일수를 모두 근무하지 아니하였더라도 사용자에 대하여 유급휴일로 처리하여 줄 것을 청구할 수 없을 뿐, 휴일 자체를 보장하지 않는 것은 아니므로, 근로자는 휴일로서 쉴 수는 있되 그 날은 임금이 지급되는 않은 무급의 주휴일이 되는 것이다. 결국 근로기준법 시행령 제30조는 그 충족 여부에 따라 유급 또는 무급휴일의 취득 여부가 결정되는 것에 관한 규정일 뿐, 1주간 근로시간 규제와 관련하여 소정근로일(근로의무일)만을 기준으로 근로시간을 산정하여야 한다는 취지를 직접적으로 규정하였거나 그 규정으로부터 위와 같은 취지를 이끌어 낼 수 있는 규정이라고 볼 수 없다.

연장근로와 야간근로의 중복을 인정하는 것과의 균형 1주간 40시간 또는 1일 8시간을 초과하는 근로가 야간에 이루어지는 경우에는 연장근로라는 시간의 길이에 의한 가산사유와 야간이라는 시간의 위치에 의한 가산사유가 중복하여 발생함으로써 연장근로수당과 야간근로수당의 지급의무가 함께 발생하는 데에는 의문의 여지가 없다. 이와 균형을 맞추기 위해서는 휴일 8시간을 초과하는 근로는 물론이고 휴일 근로시간 중 1주 40시간을 초과하는 근로의 경우에도 휴일근로와 연장근로의 중복을 인정하여야 한다.

근로시간 단축을 위한 근로기준법의 연혁적 취지와 모순 근로기준법은 제정 이래 1주간 근로시간을 48시간으로 제한하다가 1989. 3.29. 법률 제4099호로 개정되어 44시간으로, 2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되어 40시간으로 점차 단축되었고, 1주간 연장근로시간의 한도는 줄곧 12시간으로 변하지 않았다. 연장근로와 휴일근로의 중복 여부는 사용자가 근로자에게 1주간 최대로 근로하게 할 수 있는 시간이 얼마까지인지와 맞닿아 있다. 즉, 피고의 주장과 같이 연장근로와 휴일근로의 중복을 부정하는 견해에 의하면, 1주간 최대 근로시간은 일반 근로자를 기준으로 현행 1주간 40시간 하에서 68시간[1주간 40시간 + 1주간 연장근로 12시간 + (2일의 휴일근로×8시간)]에 이른다. 그리고, 과거 1주간 48시간 하에서는 최대 근로시간이 68시간[1주간 48시간 + 1주간 연장근로 12시간 + (1일의 휴일근로×8시간)]이 되고, 1주간 44시간 하에서는 64시간[1주간 44시간 + 1주간 연장근로 12시간 + (1일의 휴일근로×8시간)]이 된다. 따라서 연장근로와 휴일근로의 중복을 부정하면, 최대 근로시간은 68시간 글 64시간 글 68시간이 되어, 근로시간 단축을 경주해 온 근로기준법의 연혁적 취지에 어긋난다. 반면, 연장근로와 휴일근로의 중복을 긍정하면, 1주간 법정기준근로시간에 연장근로시간 12시간만 더할 수밖에 없기 때문에, 최대 근로시간은 60시간(48시간+12시간) 글 56시간(44시간+12시간) 글 52시간(40시간+12시간)이 되어 근로기준법의 연혁적 취지에 부합한다.

소 결 휴일 근로시간 중 1주간 40시간을 초과하는 근로시간은 연장근로시간의 성격도 함께 있으므로, 초과 근로시간에 대하여는 휴일근무수당과 시간외근로수당의 가산율을 중복 적용함이 타당하다.

원고들의 청구금액 원고들은 아래 표와 같이 2012. 9. 20.부터 원고들의 각 퇴직일(또는 사망일)까지의 기간에 발생한 "기본급+특수업무수당+작업장려수당+정액급식비" 외에 통근수당, 안전교육수당, 상여금(기말수당+정근수당+체력단련비+명절휴가비), 복지포인트도 통상임금에 포함한 다음, 이를 기초로 휴일근무수당, 시간외할증임금, 연차휴가수당, 시간외근무수당, 야간근무수당을 재산정하고, 재산정한 각 수당에서 기존에 수령했던 각 수당을 뺀 금액(이하 '체불 법정수당'이라 한다)을 청구한다. 그리고 원고들의 퇴직 전 3개월 동안 지급받지 못한 위 체불 법정수당을 평균임금으로 보고 이에 대응하는 퇴직금(이하 '체불 퇴직금'이라 한다)을 청구한다.

이 사건에서 인용하는 금액

체불 법정수당 2012. 9. 20.부터 원고들의 퇴직일 또는 사망일까지 각 수당 산정의 기초가 되는 원고들의 i )1 휴일근무시간, i )2 시간외할증임금시간, ii) 미사용 연차휴가일수, iii) 시간외근무시간, iv) 야간근무시간은 별지1 각 해당란 기재와 같고, 노사가 기존에 통상임금으로 합의한 "3기본급 + b특수업무수당 + c작업장려수당 + d정액급식비"와 앞서 통상임금으로 추가 인정한 e통근수당, f안전교육수당은 별지1 각 해당란 기재와 같은 사실, 원고들이 "기본급+특수업무수당+작업장려수당+정액급식비"를 통상임금으로 하여 피고로부터 수령한 실수령 21 휴일근무수당, 4 연차휴가수당, 6 시간외근무수당, 8 야간근무수당은 별지2 각 해당란 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제6 내지 9, 15

체불 퇴직금 원고들의 퇴직 전 3개월 동안 체불 법정수당을 토대로 누락된 1일 평균임금을 산정하면 별지3 기재와 같다(망 I은 2015. 6. 12. 사망하였으므로 원칙적으로 2015. 3. 13.~2015. 6. 12.을 평균임금 산정기간으로 삼아야 하나, 2014. 12. 15.~2015. 2. 15.까지 병가기간이었고 그 이후 사망일까지도 통상의 근로를 제공하기 어려워 사망 전 3개월을 기준으로 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당하므로, 병가기간 시작 전 3개월인 2014. 9. 15.~2014. 12. 14.을 평균임금 산정기간으로 하는 데에 당사자 사이에 다툼이 없다). 갑 제3, 4, 5, 11, 16호증, 을가 제1호증, 을나 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 노사 간 합의한 임금지급기준에 따라 퇴직금을 산정할 때, 군복무기간을 재직연수에 가산하고, 입사일을 기준으로 일정 시점 이전부터 근무한 자에게는 가산율(100~150%)을 적용하고, 재직연수 또는 입사일에 따라 계속근로기간 1년에 대하여 30일분을 초과하는(30일~30.6일) 평균임금을 지급하기로 한 사실이 인정된다. 이러한 기준에 따라 누락된 평균임금에 대응하는 체불 퇴직금을 산정하면 다음 표와 같다. (생략) 3) 원고별 인용금액 피고 F구는 원고 A에게 3,969,112원 및 이에 대하여 퇴직 다음날인 2014.2. 21.부터, 원고 B에게 800,410원 및 이에 대하여 2015. 6. 13.부터(망 I의 사망 다음날, 이하 같다), 원고 C, D에게 각 533,608원 및 이에 대하여 2015. 6. 13.부터 각 2017. 3. 24.(원고들이 구하는 2017. 3. 23.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일)까지는 연 5%(원고들이 구하는 바에 따라 민법에 정한 이율, 이하 같다), 각 2017. 3. 25.부터 다 갚는 날까지는 연 15%(원고들이 구하는 바에 따라 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 지연손해금율, 이하 같다)의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하고, 피고 G구는 원고 E에게 2,292,467원 및 이에 대하여 퇴직 다음날인 2014. 1. 1.부터 2017. 3. 23.(원고들이 구하는 2017. 3. 23.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일)까지는 연 5%, 2017. 3. 24.부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.