서울북부지방법원 2017. 8. 24. 선고 2016가합24561 판결

[인정 근거] 다툼이 없음, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1, 2호증, 변론 전체의 취지

원고는 2010. 7. 27.부터 2013. 2.경까지 피고의 '영업2팀 사원'으로, 그 이후부터 '영업2팀장'으로 근무하다가 2016. 2. 17. 퇴사한 피고의 근로자이다.

그런데 사용자인 피고는, ① 원고에게 지급하여야 할 임금에서 근로기준법 제20조 등 근로기준법에 반하여 별지 공제 내역 기재 각 금원을 공제하여 합계 97,804,562원을 부당이득하였고, ② 2016. 2. 1.부터 2016. 2. 17.까지의 임금 6,051,791원 및 ③ 퇴직금 44,018,428원을 지급하지 아니하였다.

따라서 피고는 원고에게, 위 각 금원 합계 147,874,781원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.

다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

갑 제1, 3호증, 을 제1, 13호증의 각 기재, 증인 C의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들, 즉 ① 피고는 원고를 '영업2팀 사원' 또는 '영업2팀장'으로 분류하여 거래처를 확보하고 육류를 판매하는 영업 업무를 담당하게 하였는바, 원고가 담당한 업무는 축산물을 가공하여 판매하는 것을 목적으로 하는 피고의 주된 업무영역에 포함되는 점, ② 원고를 포함한 영업팀 사원 및 영업팀장들이 오전 8시의 출근시각의 준수하지 않을 경우 계약 해지사유가 되었던 것으로 보이는 점, ③ 원고가 육류 배송에 이용한 냉동차량은 피고로부터 제공받은 것이고, 피고가 면접 등의 채용절차를 통해 직접 고용하여 보수를 지급한 영업팀 사원들이 원고의 팀원으로 있었던 것으로 보아 원고가 독자적으로 활동할 수 있는 조직, 물적 설비, 자본 등을 갖추지 못하였던 것으로 보이는 점, ④ 원고는, 개인 명의가 아닌 피고의 명의로 거래처와 육류 공급계약을 체결하고, 거래처로부터 물품대금을 수금한 후 이를 일단 피고에게 납부하였으며 그 중 피고가 산정한 금액만을 지급받은 점, ⑤ 위와 같은 거래구조에 따라 물품대금 채권이 피고에게 귀속됨을 전제로, 미수 물품대금이 발생한 경우 피고는 자신의 이름으로 해당 거래처에 물품대금 환수를 위한 소를 제기하였던 것으로 보이는 점, ⑥ 원고는 각 거래처의 특성에 따라 개별 납품가액을 정할 수 있는 재량이 있었지만, 이는 피고가 품목별로 설정하여 둔 최저가액을 준수하는 범위 내에서만 가능한 것이어서 결국 위와 같은 재량은 피고가 원고에게 부여한 영업 업무의 본질적 속성에 해당할 뿐, 원고가 근로자가 아니라는 징표로 보기는 어려운 점, ⑦ 원고의 영업내용이 전산을 통해 피고에 보고된 것으로 보이는 점, ⑧ 이 사건 계약기간은 1년이지만, 특별한 사정이 없는 한 계약기간이 자동적으로 연장되는 형식으로 원고가 근무하여 왔던 것으로 보이는 점, ⑨ 피고 주도로 영업팀 사원들에 대한 영업 관련 교육이 지속적으로 이루어져 온 점 등에 위 법리를 보태어 보면, 원고는 임금을 목적으로 종속적 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자라고 봄이 상당한바, 이 사건 계약서에 '도급계약(소사장)'이라고 기재되어 있는 점, 원고가 사업소득세를 납부한 점, 원고가 4대 보험에 가입되어 있지 않았다는 점은 도급제 근로자에게 통상 나타나는 현상이거나 경제적으로 우월한 지위에 있는 피고가 사실상 임의로 정한 사정에 불과하여 위와 같은 사정만으로 원고의 근로자성을 부정하기는 어렵다.

근로기준법 제20조는, "사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다."라고 규정하고 있다.

한편, 근로기준법 제42조 제1항 본문에서 "임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다."라고 규정하여 이른바 임금 전액지급의 원칙을 선언한 취지는 사용자가 일방적으로 임금을 공제하는 것을 금지하여 근로자에게 임금 전액을 확실하게 지급받게 함으로써 근로자의 경제생활을 위협하는 일이 없도록 그 보호를 도모하려는 데 있으므로, 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권을 가지고 일방적으로 근로자의 임금채권을 상계하는 것은 금지된다고 할 것이지만, 사용자가 근로자의 동의를 얻어 근로자의 임금채권에 대하여 상계하는 경우에 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 터 잡아 이루어진 것이라고 인정할 만한 합리적인 이유가 객관적으로 존재하는 때에는 근로기준법 제42조 제1항 본문에 위반하지 아니한다고 보아야 할 것이고, 다만 임금 전액지급의 원칙의 취지에 비추어 볼 때 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 기한 것이라는 판단은 엄격하고 신중하게 이루어져야 한다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다25184 판결 등 참조).

피고가 원고의 근무기간 동안 원고에게 임금을 지급하면서, 별지 공제 내역 기재와 같이 '기타 공제(또는 지급 수수료)', '적립금', '사고처리', '수금미달성', '팀장급여차감액' 등의 명목으로 합계 97,804,562원을 공제한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

이와 같은 공제가 이루어진 경위에 관하여 피고는, '기타 공제(또는 지급 수수료)'는 육류를 납품받는 업체가 대금을 미납한 상태에서 부도가 난 경우, 피고 명의로 소송을 제기하는 데 소요된 비용에 해당하고, '적립금'은 영업사원들의 모임 회비를 피고가 대신 관리하여 준 것이며, '사고처리'는 육류 배송에 이용한 차량의 수리비와 회수 불가능한 미수 물품대금이고, '수금미달성'은 원고가 거래처로부터 월 매출액의 75%를 수금하지 못한 경우 미달 금액의 1%를 공제하는 것이며, '팀장급여 차감액'은 원고가 개인적으로 채용한 운송사원에 대한 급여를 원고와의 합의에 따라 공제한 것이라고 주장한다.

그러나 앞서 본 바와 같이 원고는 피고의 육류를 판매하고, 그 대금은 피고에게 귀속되는 피고의 근로자에 불과한 이상, 위 각 공제 항목은 피고가 부담하여야 할 손해나 비용을 원고의 귀책사유 유무를 불문하고 원고가 부담하게 하는 것이며, 을 제1호증의 기재만으로는 원고가 위와 같은 공제에 대하여 '자유로운 의사'에 터 잡아 동의하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 공제는 근로기준법 제20조 또는 제42조 제1항 본문에 반하여 이루어진 것으로서 무효라고 할 것이다.

피고는, 원고가 소외 "D"로부터 수금하고도 피고에게 지급하지 않은 10,300,000원 부분에 관하여는 원고 주장의 부당이득반환청구권이 성립하지 않는다는 취지로 주장한다.

을 제12호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 "D"로부터 2013. 2. 25.부터 2015. 1. 7.까지 총 23회에 걸쳐 물품대금 명목으로 합계 10,300,000원을 지급받은 사실을 인정할 수는 있다.

그러나 이에 의하면, 피고에게 원고에 대한 부당이득반환청구권이 발생할 여지가 있음은 별론으로 하고, 곧바로 위 금액이 원고의 임금에서 공제된다거나, 그에 해당하는 원고의 임금 상당 부당이득반환청구권의 성립이 부정된다고 볼 수 없다.

따라서 피고는 원고에게 부당이득으로서 별지 공제 내역 기재 각 금원 합계 97,804,562원 및 이에 대하여 원고의 이행청구 의사가 담긴 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 날의 다음날임이 기록상 명백한 2016. 4. 12.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

갑 제1, 3호증, 을 제5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 결정한 원고에 대한 2016. 2.의 임금은 앞서 부당이득반환을 명한 '2016. 2.경 사고처리금' 중 1,530,050원을 제외하면 ① 3,534,723원인 사실, 송파지역에 대한 영업수당은 앞서 부당이득반환을 명한 '2016. 2.경 사고처리금' 중 '샘플비용' 480,000원을 제외하면 ② 2,517,068원인 사실, '2월 영업사원별 영업수당 산출내역'에는 '송파지역 샘플 48만 원 A 공제'라고 기재되어 있는 사실, 원고가 피고로부터 2016. 2. 임금 명목으로 ③ 1,152,712원을 지급받은 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 송파지역 거래처에 소요된 '샘플비용'을 원고의 영업수당에서 공제한 것으로 보아 원고가 2016. 2.경 송파지역 영업을 하였던 것으로 추인할 수 있다.

따라서 피고는 원고에게 위 6,051,791원(= ① 3,534,723원 + ② 2,517,068원)에서 피고로부터 이미 지급받은 임금 ③ 1,152,712원을 공제한 나머지 미지급 임금 4,899,079원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날임이 기록상 명백한 2016. 4. 12.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 범위 내에서 원고가 구하는 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

앞서 본 바와 같이 원고가 피고의 근로자로 근무하다 퇴직한 이상, 피고는 근로자퇴직급여 보장법 및 근로기준법이 정한 바에 따라 원고에게 퇴직금을 지급하여야 한다.

퇴직금의 지급 범위(근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항)에 관하여 보건대, 원고는 자신의 입사일이 2010. 7. 27.이라고 주장하나, 갑 제1, 3호증, 을 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고의 성립연월일은 2011. 3. 23.인 점, ② 피고가 원고의 2011. 7.의 소득귀속분부터 사업소득세 원천징수를 한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원고는 2011. 7. 1.부터 2016. 2. 17.까지 근로를 제공한 것으로 보인다.

원고의 계산 방식인 갑 제1호증 중 '영업이익(40%)' 란에 기재된 원고의 영업수당 액수에 따라 근로기준법 제2조 제1항 제6호가 정한 평균임금을 계산하면, 261,497원[= 24,057,767원{= 2015. 11. 18.부터 2015. 11. 30.까지 13일간 임금 2,920,253원(= 11월 임금 6,739,047원 ÷ 30 × 13, 원 미만 버림, 이하 같다) + 2015. 12. 1.부터 2015. 12. 31.까지 임금 6,538,293원 + 2016. 1. 1.부터 2016. 1. 31.까지의 임금 8,535,271원 + 2016. 2. 1.부터 2016. 2. 17.까지의 임금 6,063,950원] ÷ 92일, 2016. 2. 17.까지 근로를 제공한 것으로 봄]이고, 30일분의 평균임금은 7,844,910원(= 261,497원 × 30일)이므로, 원고가 근무한 기간인 4년 7개월 17일 동안의 1년에 대한 30일분의 평균임금 합계(1년 미만의 기간은 역에 의하여 계산)는 36,321,216원[= 7,844,910원 × (4년 + 7개월/12월 + 17일/365일)]이 된다.

따라서 피고는 원고에게 퇴직금 36,321,216원 및 이에 대하여 원고가 퇴직한 날인 2016. 2. 17.로부터 14일 이내 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날임이 기록상 명백한 2016. 4. 12.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 범위 내에서 원고가 구하는 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 피고는 원고에게 139,024,857원(= 부당이득금 97,804,562원 + 미지급 임금 4,899,079원 + 퇴직금 36,321,216원) 및 이에 대한 2016. 4. 12.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김양호(재판장) 임샛별 고석범