서울북부지방법원 2021. 1. 19. 선고 2019나37333 판결

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 8호증, 을 제5호증의 1, 2, 을 제19 내지 21, 을 제19, 20, 33, 34, 40, 45, 46, 59, 60, 66호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

원고는 2011. 9.경 D의 실제 운영자인 C과 사이에 근로계약을 체결하고, 2011. 9. 20.부터 2016. 4. 29.까지 D에서 근무하였다.

원고는 2014. 4. 1.부터 2016. 4. 29.까지의 근로기간에 상응하는 퇴직금만을 수령하였고, 2011. 9. 20.부터 2014. 3. 31.까지의 근로기간에 상응하는 퇴직금을 수령하지 못하였는바, 그 일부 청구로 2,868,840원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

원고는 2014. 4. 1. 근로계약을 체결하여 근무하였지, 2014. 4. 1. 이전에 근로계약을 체결하여 근로한 적이 없다.

갑 제2호증의 3, 갑 제3, 8호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제7호증의 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① C은 사업자등록 명의가 E으로 변경된 이후인 2009년경에도 대외적으로 D의 대표라는 직함을 사용한 사실, ② C이 2012. 3. 28. '원고가 D에서 2011. 9. 20.부터 근무하였다'는 내용의 재직증명서를 D 대표자의 지위에서 작성한 사실, ③ C은 2014. 9. 23. D의 담당자 지위에서 원고가 D에 재직하고 있다는 재직증명서를 발급하였는데, 위 재직증명서 발급 시기는 D의 사업자등록명의가 피고로 변경된 이후였던 사실, ④ C은 2016. 9. 12. 원고에 대한 강제추행 혐의로 수사기관에서 조사를 받았는데, 조사를 받으면서 'D의 사업자등록 명의가 E으로 변경된 이후에도 자신이 D를 운영하였고, 2011. 9.경 직원 한 명이 일을 그만두자 원고에게 일을 해달라고 하였으며, 급여는 90만 원, 그 다음에는 130만 원, 피고가 공장을 맡은 이후에는 180만 원이었다'고 진술한 사실, ⑤ 원고는 2011. 9. 20.부터 2013. 12. 31.까지, 2014. 4. 1.부터 2016. 5. 1.까지 D 소속 근로자로 고용보험에 가입되어 있었던 사실을 인정할 수 있고, D 사업자등록 명의가 2007. 1. 22. E으로 변경된 사실 및 을 제6 내지 14호증의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니한다.

위 인정사실에 의하면, C은 2007.경부터 2013. 12. 31.까지 E 명의로 사업자등록을 하고 D를 실질적으로 운영하면서, 원고와 2011. 9.경 근로계약을 체결하였다고 볼 수 있다.

영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계된다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2002다70822 판결 등 참조).

이 사건에서 본다.

C이 2007년 이후에도 D의 실질적 운영자였음은 앞서 본 바와 같고, 여기에다가 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고가 2014. 1. 이후 D의 대표자가 된 이후에도 D라는 상호를 그대로 속용한 점, ② 관상어용 약품 판매업 등과 같은 D의 사업 종류가 그대로 유지된 것으로 보이는 점, ③ C이 피고의 D 운영에 도움을 주고 있는 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고는 D의 실제 운영자인 C으로부터 D의 동일성을 유지하면서 그 일체를 양수하였다고 봄이 상당하고, 원고의 근로자로서의 지위에 별다른 변동도 없었던 것으로 보이므로, 피고가 원고에 대한 고용도 승계하였다고 봄이 타당하고, 원고가 2014. 4. 1. 피고와 사이에 근로계약서를 작성한 사실은 위 인정에 방해가 되지 아니한다(피고는, 피고가 D의 사업자등록을 마칠 당시 D의 사업자등록번호가 변경되었으므로, 종전의 D와 동일성이 인정되지 않는다고 주장하나, 사업자등록번호 변경만으로 인적·물적 조직의 동일성을 부정할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다).

원고의 평균임금 및 퇴직금을 계산하면 다음과 같다.

<1>

(피고는, 원고에 대한 퇴직금 지급의무가 인정된다 하더라도, 원고는 2011. 12. 21.부터 2012. 3. 27. 까지 병원에 입원하여 결근하였고, 그 이후로도 2차례 교통사고로 인해 상당 기간 동안 결근하였으므로 결근기간 만큼의 퇴직금은 감액되어야 한다고 주장한다. 그러나 원고가 근무기간 중 병원에 입원하였다거나 교통사고로 인해 상당 기간 근무하지 못하였음을 인정할 아무런 증거가 없어 위 인정을 뒤집을 수 없고, 설령 원고가 입원 및 교통사고로 인해 결근한 것이 사실로 인정된다 하더라도 그 결근으로 인하여 원고가 해고되지 않은 이상 근로관계는 실질적으로 유지되고 있다고 보아야 하므로 결근기간도 계속근로년수에 포함된다고 보아야 하니, 피고의 주장을 받아들일 수 없다.)

피고가 원고에게 퇴직금 중 일부 금액인 3,088,000원을 지급하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 미지급 퇴직금 5,304,959원(= 8,392,959원 - 3,088,000원) 중 원고가 일부 청구임을 명시하여 구하는 2,868,840원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고가 2011. 9. 20.부터 D에서 근무하였다 하더라도 원고는 2014. 1. 1.경 퇴직한 후 2014. 4. 1. 재입사하였다. 원고는 2011. 9. 20.부터 2013. 12. 31.까지의 근무기간에 대한 퇴직금을 퇴직일인 2014. 1. 1.로부터 3년이 경과하고서야 이 사건 소를 제기하였으므로, 소멸시효가 완성되었다.

원고가 D에서 2014. 1. 1.경 퇴사한 후 2014. 4. 1. 재입사하였음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 원고의 근로자 지위에 변동이 없었음은 위에서 본 바와 같다. 근로자퇴직급여 보장법 제10조에 의하면 퇴직금을 받을 권리는 3년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸하는데, 원고가 2016. 4. 29. 퇴직한 이후 3년이 경과하기 전인 2018. 3. 29. 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 분명하므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

을 제4호증의 기재만으로는 원고와 피고 사이에 퇴직금 분할 약정이 있었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

더 나아가 본다.

사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 '퇴직금 분할 약정'이라 한다)하였다면, 그 약정은 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다. 한편 근로기준법상 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급하고 그 지급에 관하여 사용자가 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 따라 지급의무를 부담하는 것을 의미한다. 그런데 근로관계의 계속 중에 퇴직금 분할 약정에 의하여 월급이나 일당과는 별도로 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 퇴직금 분할 약정이 위와 같은 이유로 무효여서 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 '근로의 대가로 지급하는 임금'에도 해당한다고 할 수 없고, 따라서 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 그 금액 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다. 다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 감안할 때 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 것이어서, 사용자와 근로자가 체결한 당해 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 불구하고 사용자가 퇴직금의 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함시키고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금의 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약의 내용이 종전의 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니 하여야 하는 등, 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다 할 것이다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다95147 판결 참조), 따라서 피고는 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급하였음을 주장하고 입증하여야 하므로, 급여 180만 원 이외에도 추가로 퇴직금을 정기적으로 지급하였음을 전제로 하는데도, 그러한 주장 및 입증도 없다.

피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

국세기본법 제21조 제2항 제1호에 의하여 원천징수하는 소득세 등에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 소득금액을 지급하는 때에 성립하고, 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기도 이와 같으므로, 지급자가 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수 공제할 수는 없다. 그러나 소득의 지급이 의제되는 등으로 원천징수의무자의 납부의무가 성립한 후 소득금액 지급 전에 원천징수해야 할 소득세 등을 지급자가 실제 납부하였다면, 그와 같이 실제로 납부한 정당한 세액은 지급할 소득금액에서 미리 공제할 수 있다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다36347 판결 참조). 원천징수하는 소득세에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 소득금액을 지급하는 때 성립하고 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기도 같다고 할 것이므로, 지급자가 위 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수·공제할 수는 없고, 원천징수의 대상이 되는 소득이라고 하여 소득의 범위 그 자체가 당연히 원천세액만큼 감축되는 것도 아니다. 이러한 법리는 국민연금법 제88조의2 제1항, 국민건강보험법 제79조 제1항, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제16조의2 제1항에 의한 국민연금보험료, 국민건강보험료, 고용보험료의 징수 공제에 관하여도 마찬가지로 적용된다. 따라서 사용자가 부당하게 근로자의 근로 제공의 수령을 거절하는 등의 사유로 근로자에게 이미 경과한 기간에 대한 임금을 소급하여 산정·지급함에 있어서는 국민연금보험료, 국민건강보험료, 고용보험료를 공제할 수 없다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2012다85472, 85489, 85496, 85502 판결 참조).

사업자인 피고에게 세금의 원천징수의무가 있다고 하더라도, 세전 임금에서 공제되는 세금의 납부의무는 여전히 근로자인 원고가 부담하는 것이고, 그 납부의무 자체가 사업자인 피고에게 전가되는 것은 아닐 뿐만 아니라, 원고의 소득 범위도 세금 상당액의 원천징수 여부에 영향을 받지 않는다. 단지 징세의 편의상 사업자인 피고에게 위와 같은 원천징수의무를 부과하는 것이므로, 피고는 원고가 부담하는 세금 상당액을 세전 임금에서 공제하는 방식으로 원천징수하여 원고 대신 과세관청에 납부하는 것에 불과하다. 또한 피고가 세전 임금에서 공제하는 보험료 등은 근로자에 대한 사회보장제도의 일환으로서 근로자를 피보험자로 하는 사회보장보험의 각 보험료이다. 그런데 사회보장보험의 보험료 납부와 관련된 법령인 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제13조, 제16조 제1항, 국민건강보험법 제77조, 국민연금법 제90조 제1항, 노인장기요양보험법 제8조, 제11조<2>에 의하면, 사용자는 근로자가 부담하는 일정 범위의 국민건강보험료, 고용보험료, 장기요양보험료, 국민연금보험료 상당액을 근로자에게 지급할 임금에서 원천공제하여 납부할 수 있다. 위 관련 법령에 따라 피고는 원고가 부담하는 보험료 상당액을 세전 임금에서 공제하여 원고 대신 국민건강보험공단 등에 납부할 수 있는 것이다.

이 사건에서 본다.

원고가 근로소득세 등의 납무의무를 부담하므로, 피고가 이를 공제하지 아니한체 세전 임금 전액을 원고에게 지급하였다 하더라도, 그것만으로 부당이득이 성립하지 아니한다.

피고의 이 부분 주장은 피고가 원고의 세전 임금에서 근로소득세, 국민연금보험료, 국민건강보험료 등을 원천징수하지 아니한 채 세전 임금 전액을 원고에게 지급하였는데도, 피고가 원고 대신 이를 납부하여 원고로 하여금 그 납부의무를 면하게 하였음을 전제로 한다.

그러나 이러한 전제에 대한 피고의 주장 및 입증도 없으므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 2,868,840원 및 이에 대하여 원고가 퇴직한 날로부터 14일이 경과한 날의 다음날인 2016. 5. 14.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(피고는 원고에 대한 퇴직금 지급의무의 존부를 항쟁하는 것이 타당하므로 근로기준법 제37조 제2항, 근로기준법 시행령 제18조 제3호에 따라 이 법원 판결 선고일까지는 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금만을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 원고의 청구를 모두 인용한 이상 피고의 위 주장을 받아들일 수 없다).

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 조우연(재판장) 이재석 정문성

각주1) 29일( 2016. 2. 1. ~ 2016. 2. 29.) + 31일(= 2016. 3. 1. ~. 2016. 3. 31.) + 29일(= 2016. 4. 1. ~ 2016. 4. 29.)

각주2) 국민건강보험법 제77조를 준용하고 있다.