서울북부지방법원 2020. 9. 15. 선고 2019나37913 판결

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 7호증, 을 제2호증의 9, 10의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 피고는 D의 직상 수급인으로 근로기준법 제44조의2 제1항에 따라 D과 연대하여 원고들에 대한 미지급 임금 및 이에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다(이에 대하여 피고는, 원고 A는 D으로부터 이 사건 공사를 다시 하도급을 받아 원고 B을 고용하여 이 사건 공사를 시공하였으므로, 원고 A가 원고 B에 대한 임금지급의무를 부담하고, D도 원고 A에 대한 공사대금지급의무는 있으나 임금지급의무는 없으므로, 피고의 원고들에 대한 임금채무 자체가 부존재 한다는 취지로 주장하나, 위 인정사실을 뒤집을 증거가 없다).

피고는, D이 원고들에 대한 임금을 지급하지 못한 것에 대한 피고의 귀책사유가 없으므로, D과 연대하여 원고들에 대한 임금을 지급할 의무가 없다고 주장한다.

근로기준법 제44조의2, 제109조(이하 '처벌조항'이라고 한다)는 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어진 경우 건설산업기본법 규정에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못할 경우 하수급인의 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 지도록 하면서, 이를 위반한 직상 수급인을 처벌하도록 규정하고 있다. 이는 직상 수급인이 건설업 등록이 되어 있지 않아 건설공사를 위한 자금력 등이 확인되지 않는 자에게 건설공사를 하도급하는 위법행위를 함으로써 하수급인의 임금지급의무 불이행에 관한 추상적 위험을 야기한 잘못에 대하여, 실제로 하수급인이 임금지급의무를 이행하지 않아 이러한 위험이 현실화되었을 때 그 책임을 묻는 취지이다. 그리고 이에 따라 근로기준법 제44조의2의 적용을 받는 직상 수급인은 근로기준법 제44조의 경우와 달리 자신에게 직접적인 귀책사유가 없더라도 하수급인의 임금 미지급으로 말미암아 위와 같은 책임을 부담하고, 하수급인이 임금지급의무를 이행하는 경우에는 함께 책임을 면하게 된다. 이와 같은 처벌조항의 입법 취지와 문언 등에 비추어 보면, 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어지고 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못하였다면, 하수급인의 직상 수급인은 자신에게 귀책사유가 있는지 여부 또는 하수급인에게 대금을 지급하였는지 여부와 관계없이 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 부담한다고 봄이 타당하다(대법원 2019. 10. 31. 선고 2018도9012 판결 참조).

이 사건에서 본다.

피고는 이 사건 공사를 E으로부터 도급을 받아 다시 건설업 면허가 없는 D에게 일괄하도급을 줌에 따라 피고는 근로기준법 제44조의2에서 정한 직상 수급인의 지위에 있음은 앞서 본 바와 같은바, 피고에게 귀책사유가 있는지 여부와 관계없이 D과 연대하여 임금을 지급할 책임이 있으므로, 피고의 주장은 귀책사유의 부존재 여부에 대하여 나아가 살필 필요 없이 이유 없고, 설령 피고에게 귀책사유가 부존재하면 면책된다고 하더라도 그 귀책사유의 부존재를 인정할 증거도 없다.

피고는 제1심 공동피고 D과 연대하여 ① 원고 A에게 미지급 임금 4,595,000원 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 다음날인 2017. 4. 15.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하고, ② 원고 B에게 미지급 임금 165,000원 및 이에 대하여 위 2017. 4. 15.부터 다 갚는 날까지 위 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 이 사건 공사의 진행을 위하여 D 대신 기성금 청구에 따른 노무비 집행을 대행하였다. 이에 피고는 원고 A의 청구에 따라 원고 A에게 직접 돈을 지급하였다.

원고 A는 피고에게 아래 [내역]과 같이 과다 청구하였고, 피고로부터 과다 청구한 상당의 돈을 수령하여 법률상 원인 없이 취득하고 피고에게 손해를 입혔으므로, 원고 A는 피고에게 부당이득금 13,943,750원(= 300,000원 + 200,000원 + 1,500,000원 + 480,000원 + 510,000원 + 1,725,000원 + 9,228,750원)을 반환할 의무가 있다.

[내역]

피고의 이 부분 주장은 원고 A가 3,800,000원을 수령하였음을 전제로 하는 주장이나, 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 을 제1호증, 을 제2호증의 2, 4의 각 기재를 종합하면, ① 원고 A는 2016. 11. 분 노임으로 3,500,000원을 수령한 사실(을 제1호증), ② 원고 A에 대한 노임명세서(을 제2호증의 4)에는 2016. 11.분 노임이 최초 3,800,000원으로 기재되어 있다가 3,500,000원으로 수정된 사실, ③ 피고 작성의 원고 A에 대한 노무비 지급 현황서(을 제2호증의 2)에도 2016. 11.분 노임은 3,500,000원이고, 피고가 소득세 등을 원천 징수한 후 3,414,880원을 지급한 것으로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있고, 여기에다가 ④ 피고 주장과 같이 원고 A가 3,800,000원을 청구하여 소득세 등을 원천징수한 후 3,698,000원을 실제 지급하였다고 볼 객관적인 흔적을 찾아 볼 수 없는 점 등만을 알 수 있으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고의 이 부분 주장을 인정할 증거가 없다.

오히려 갑 제8호증, 을 제2호증의 5의 각 기재를 종합하면, ① 원고 A는 2017. 1. 8. 근로자들인 L 및 M과 함께 근로를 제공한 사실, ② 원고 A가 2017. 1. 8. L 및 M과 함께 근로를 제공한 내역은, 원고 작성의 공사일정 수첩(갑 제8호증) 및 노임명세서(을 제2호증의 5)의 내역과도 모두 일치하는 사실, ③ 위 노임명세서(을 제2호증의 5)에 기재된 다른 근로자 J은 2017. 1. 8. 근로를 제공하지 아니한 것으로 기재되어 있는데, 공사일정 수첩(갑 제8호증)에도 마찬가지로 J이 2017. 1. 8. 근로를 제공하지 아니한 것으로 기재되어 있어 일치하고 있는 사실, ④ 원고 A는 2017. 1. 21. 근로를 제공하였으나, 위 노임명세서(을 제2호증의 5)에는 근로 제공 사실이 누락되어 있는 사실, ⑤ 원고 A는 2017. 1.에 총 22일간 근로를 제공한 사실만을 인정할 수 있을 뿐이므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

피고의 이 부분 주장을 인정할 증거가 없다.

오히려 갑 제9호증의 1, 2, 을 제2호증의 4, 5, 6, 9, 10의 각 기재를 종합하면, ① J의 2016. 11.분 노임은 1,700,000원, 2017. 1.분 노임은 1,700,000원, 2017. 2.분 노임은 2,550,000원, 2017. 3.분 노임은 2,380,000원으로 총 8,330,000원(= 1,700,000원 + 1,700,000원 + 2,550,000원 + 2,380,000원)인 사실, ② 피고는 2017. 1. 23. 원고 A의 계좌에는 'C회사(J)'로 표시되게 하여 1,500,000원을 원고 A에게 송금한 사실, ③ 원고 A는 J에게 2016. 11. 25. 430,000원을, 2016. 12. 11. 200,000원을, 2016. 12. 21. 1,130,000원을, 2017. 1. 11. 500,000원을, 2017. 1. 31. 910,000원을, 2017. 3. 10. 200,000원을 각 송금하여 총 3,370,0000원(= 430,000원 + 200,000원 + 1,130,000원 + 500,000원 + 910,000원 + 200,000원)을 지급한 사실을 인정할 수 있고, 여기에다가 위 인정사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ④ 원고 A는 피고로부터 1,500,000원을 송금받기 이전에 J에게 2,260,000원(= 430,000원 + 200,000원 + 1,130,000원 + 500,000원)을 별도로 송금하여 준 사실에 비추어 J이 가불금 형식으로 원고 A로부터 미리 지급받은 돈의 존재를 인정할 수 있고, 피고가 이를 정산하기 위하여 원고 A에게 1,500,000원을 지급한 것으로 충분히 볼 수 있는 점, ⑤ J의 총 노임은 8,330,000원인데, 피고가 원고 A에게 송금한 1,500,000원 및 원고 A가 J에게 송금한 3,370,000원은 위 8,330,000원에 미치지 못하는 점만을 알 수 있으므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

피고의 이 부분 주장을 인정할 증거가 없고, 오히려 갑 제9호증의 1의 기재에 의하면, 원고 A는 2016. 12. 21. N에게 480,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있어, 원고가 과다 청구하였다고 볼 수 없으므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

피고의 이 부분 주장을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

피고의 이 부분 주장과 같은 1,725,000원의 존재를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 피고의 이 부분 주장은 원고 A가 D으로부터 이 사건 공사를 도급받은 계약당사자임을 전제로 하는 주장이나, 앞서 본 바와 같이 원고 A는 D으로부터 고용된 근로자에 불과하므로, 원고 A가 피고 주장과 같은 다른 근로자 10명분의 부당이득금을 부담할 이유도 없으니, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

을 제2호증의 11, 12, 13의 각 기재만으로는 피고의 이 부분 주장과 같은 차액이 존재한다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 피고의 이 부분 주장도 원고 A가 D으로부터 이 사건 공사를 도급받은 계약당사자임을 전제로 하는 주장이나, 앞서 본 바와 같이 원고 A는 D으로부터 고용된 근로자에 불과하므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

그렇다면, 원고들의 본소청구는 이유 있어 이를 모두 인용하고, 피고의 반소청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 본소 및 반소에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 조우연(재판장) 이재석 정문성