서울북부지방법원 2021. 9. 7. 선고 2020나32815 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 다음과 같이 고쳐 적는 것 외에는 제1심 판결 이유의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 다음과 같이 삭제하거나 고쳐 적는 것 외에는 제1심 판결문의 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

“이에 대하여 피고 B는 영업양도가 인정되기 위해서는 영업양도계약이 있었음이 전제가 되어야 하는데, 이대점에 대하여 D과 사이에 명시적인 영업양도계약서가 작성된 바 없고, D이 영업장을 폐업하고 피고 B가 새로운 상호로 사업자등록을 마친 점을 고려하면 묵시적 영업양도계약이 있었다고 보기도 어렵다고 주장하나, 피고 B 주장의 사정만으로 앞서의 판단을 뒤집고 피고 B의 위 주장을 받아들일 수 없다.

피고 B는, ① 가사 피고 B가 E의 영업을 포괄적으로 양수하였더라도 원고가 2016. 1. 2. 피고 B와 새롭게 업무위탁계약을 체결하고 자유직업소득자로 일하는 것을 선택하여 이후로 근로자로서 일한 것이 아니므로 그 이전의 근무기간에 대한 퇴직금 등 청구권에 대하여 이미 3년의 소멸시효가 완성되었고, ② 2013. 10. 1.부터 2014. 9. 30.까지의 근무로 인한 연차휴가수당 채권은 그 소멸시효 기산일이 2015. 9. 30.이므로 이 사건 소가 제기된 2019. 3. 29. 이전에 이미 3년의 소멸시효가 완성되었으며, ③ 휴일근무수당의 경우 원고가 2018. 4. 1. 그 지급을 최고하였음을 이유로 그때로부터 3년 이전인 2015. 4. 1.부터의 지급을 구하나, 지급최고 이후로 6개월 내에 재판상의 청구 등을 하지 않아 시효중단의 효력이 없으므로 2015. 4. 1.부터 2015. 12. 31.까지 39일, 2016. 1. 1.부터 2016. 3. 29.까지 13일에 대한 각 휴일근로수당채권에 대하여 이미 3년의 소멸시효가 완성되었고, ④ 연장근로수당채권의 경우도 휴일근무수당의 경우와 마찬가지로 2015. 4. 1.부터 2015. 12. 31.까지 1,453,032원, 2016. 1. 1.부터 2016. 3. 28.까지 563,228원 등 합계 2,016,260원에 대하여 이미 3년의 소멸시효가 완성되었다고 항변한다.

피고 B가 D으로부터 이대점의 영업을 포괄적으로 양수하면서 원고의 근로관계도 포괄적으로 승계하였고, 원고가 2016. 1. 2. 피고 B와 업무위탁계약서를 작성하였으나 그 이후로도 근로기준법상 근로자에 해당함은 앞서 본 바와 같은바, 이와 다른 전제에 선 피고 B의 이 부분 주장은 이유 없다.

연차휴가수당 지급청구권은 근로기준법 제60조 소정의 연차유급휴가권을 취득한 근로자가 그 휴가권이 발생한 때로부터 1년 이내에 그 연차휴가를 사용하지 아니한 채 근로한 대가로 발생하는 것으로서 그 성질은 임금이므로, 이에 대하여는 근로기준법 제49조의 규정에 의한 3년의 소멸시효가 적용되고, 그 기산점은 연차유급휴가권을 취득한 날로부터 1년의 경과로 그 휴가불실시가 확정된 다음날이다(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다18553 판결 참조).

원고의 4년차 근무기간(2013. 10. 1.부터 2014. 9. 30.까지)에 대한 연차휴가 수당채권의 소멸시효 기산점은 2014. 10. 1.부터 1년의 경과로 그 휴가불실시가 확정된 다음날인 2015. 10. 1.이다. 시효의 중단에 필요한 재판상 청구는 소를 제기한 때에 그 효력이 생기는데(민사소송법 제265조 참조), 이 사건 소가 2019. 1. 7. 제기된 사실은 기록상 명백한바, 원고의 4년차 근무기간에 대한 연차휴가수당채권의 소멸시효 기산점은 위 2019. 1. 7.로부터 임금채권의 소멸시효기간인 3년 이전이므로 위 연차휴가수당채권에 대하여 이미 소멸시효가 완성되었다. 피고 B의 이 부분 주장은 이유 있다.

원고는 신촌점 퇴사 직후인 2018. 4. 1. 피고 B에게 휴일근무수당의 지급을 청구하였다며 그 때로부터 3년 이전인 2015. 4. 1.부터의 휴일근무수당을 주장하나, 원고 주장의 청구가 있었음을 인정할 증거가 없을 뿐 아니라 원고가 그로부터 6개월 내에 피고 B를 상대로 재판상의 청구 등을 하였음을 인정할 증거도 없어 시효중단의 효력을 인정할 수 없다(민법 제174조 참조).

이 사건 소가 2019. 1. 7. 제기된 사실은 앞서 본 바와 같은바, 2019. 1. 7.로부터 임금채권의 소멸시효기간인 3년 이전인 부분은 소멸시효가 완성되었다. 한편 앞서 든 증거와 을가 제4호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 2016. 1. 2. 피고 B와 이대점에 관한 업무위탁계약을 체결하면서 매월 1일부터 말일까지의 기간에 대하여 후불로 다음달 5일에 돈을 지급받는 것으로 정한 사실, 이대점 소속 헤어디자이너인 J, K이 2015. 12.분 일의 대가를 2016. 1. 5.에 지급받은 사실이 인정되는바, 원고의 이대점 2015. 12.분 임금채권의 소멸시효 기산점은 2016. 1. 5.로 2019. 1. 7.로부터 3년 이전이라고 할 것이므로, 원고가 주장하는 피고 B에 대한 휴일근로수당채권 중 소멸시효가 완성된 근무기간은 2015. 4. 1.부터 2015. 12. 31.까지이다. 피고 B의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

원고는 앞서 본 휴일근무수당의 경우와 마찬가지로 2015. 4. 1.부터의 연장근무수당을 주장하나, 원고가 2018. 4. 1. 피고 B에게 연장근무수당의 지급을 청구하였다거나 그로부터 6개월 내에 피고 B를 상대로 재판상의 청구 등을 하였음을 인정할 증거가 없어 시효중단의 효력을 인정할 수 없다. 이 사건 소가 2019. 1. 7. 제기되었고, 원고의 이대점 2015. 12.분 임금채권의 소멸시효 기산점은 2016. 1. 5.로 2019. 1. 7.로부터 3년 이전이라고 할 것이므로, 원고가 주장하는 피고 B에 대한 연장근로수당채권 중 3년의 소멸시효가 완성된 근무기간은 2015. 4. 1.부터 2015. 12. 31.까지이다. 피고 B의 이 부분 주장 역시 위 인정범위 내에서 이유 있다.

원고는 피고 B가 2018. 3. 30. 원고에 대한 임금채무를 인정하여 그때부터 소멸시효 진행이 중단되었다고 재항변하나, 갑 제22호증의 기재만으로는 원고의 주장과 같이 피고 B가 임금채무를 인정하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

원고에게, 피고 B는 원고의 이대점 근무기간인 2010. 10. 1.부터 2017. 2. 28.까지에 대한 퇴직금, 2014. 10. 1. 이후의 근무기간에 대한 연차휴가수당, 2016. 1. 1. 이후의 근무기간에 대한 휴일근로수당 및 연장근로수당을, 피고 C는 원고의 신촌점 근무기간인 2017. 3. 1.부터 2018. 3. 31.까지의 근무기간에 대한 퇴직금, 연차휴가수당, 휴일근로수당 및 연장근로수당을 각 지급할 의무가 있다.”

“다. 지급할 임금의 액수

연차휴가는 1년간의 근로에 대한 대가로서 그 마지막 근무일 다음날에 발생하고 그로부터 1년간 행사하지 아니하면 소멸하며 다만 1년의 행사기간이 경과하기 이전에 퇴직하는 경우에는 퇴직일에 소멸하고, 그와 같이 연차휴가가 소멸하는 다음날 근로자는 미사용 연차휴가일수에 상응하는 임금인 연차휴가수당을 청구할 권리를 취득한다.

원고가 이대점에서 2010. 10. 1.부터 2017. 2. 28.까지 근무한 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 증거와 갑 제58~60호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 ⅰ) 5년차 근무기간(2014. 10. 1.부터 2015. 9. 30.까지)에 대한 연차휴가 중 4일, ⅱ) 6년차 근무기간(2015. 10. 1.부터 2016. 9. 30.까지)에 대한 연차휴가 중 3일을 사용하지 못한 것으로 판단된다.

최저임금을 기준으로 원고가 구하는 바에 따를 때 연차휴가수당은, ⅰ) 5년차 근무기간에 대하여 192,960원(= 2016년 최저임금 6,030원 × 8시간 × 4일), ⅱ) 6년차 근무기간에 대하여 155,280원(= 2017년 최저임금 6,470원 × 8시간 × 3일) 등 합계 348,240원(= 192,960원 + 155,280원)임이 넉넉히 인정된다.

근로기준법 제55조에 따라 사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 하는데, 원고가 이대점에서 주 6일제로 근무하면서 기본급이나 고정급 없이 매출액 중 일정 비율에 해당하는 금원을 임금으로 지급받아 온 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 임금에 유급휴일에 대한 임금이 포함된다고 볼 수 없다. 여기에 원고의 근무형태와 임금산정방식 등 변론에 나타난 제반사정을 고려할 때 원고와 피고 B 사이에 원고가 주 1일 휴무하는 날을 무급휴일로 하는 합의가 있었다고 봄이 상당한 점 등을 보태어 보면, 원고의 이대점 주 6일 근무일 중 1일은 유급인 주휴일이라고 판단된다.

앞서 든 증거에 의하면, 원고의 이대점 1일 근무시간은 매장운영시간인 10:00부터 20:30까지 10시간 30분에서 휴게시간 1시간을 제외한 9시간 30분이라고 판단되는데, 최저임금과 주휴일 9시간 근무를 기준으로 원고가 구하는 바에 따를 때 휴일근로수당은, ⅰ) 2016년(2016. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지)에 4,233,060원(= 주휴일수52일 × 2016년 최저임금 6,030원 × 9시간 × 가산율 1.5), ⅱ) 2017년(2017. 1. 1.부터 2017. 2. 28.까지)에 698,760원(= 주휴일수 8일 × 2017년 최저임금 6,470원 × 9시간 × 가산율 1.5)의 합계 4,931,820원(= 4,233,060원 + 698,760원)임을 충분히 인정할 수 있다.

앞서 든 증거에 의하면, 원고는 이대점에서 주 6일 근무일 중 유급인 주휴일을 제외한 5일 동안 1일 1시간 30분씩의 연장근무를 하였다고 판단되는데, 최저임금과 1일 1시간 연장근무를 기준으로 원고가 구하는 바에 따를 때 연장근로수당은, ⅰ) 2016년(2016. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지)에 2,351,700원(= 연장근로일수 260일 × 2016년 최저임금 6,030원 × 1시간 × 가산율 1.5), ⅱ) 2017년(2017. 1. 1.부터 2017. 2. 28.까지)에 388,200원(= 연장근로일수 40일 × 2017년 최저임금 6,470원 × 1시간 × 가산율 1.5)의 합계 2,739,900원(= 2,351,700원 + 388,200원)임을 충분히 인정할 수 있다.

피고 B가 원고에게 지급하여야 할 임금의 액수는 20,875,687원(= 퇴직금 12,855,727원 + 연차휴가수당 348,240원 + 휴일근로수당 4,931,820원 + 연장근로수당 2,739,900원)이다.

원고가 신촌점에서 2017. 3. 1.부터 2018. 3. 31.까지 근무한 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 증거와 갑 제54, 61, 62호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2017. 3. 1.부터 2018. 2. 28.까지의 근무기간에 대한 연차휴가 중 12일을 사용하지 못한 것으로 판단된다.

최저임금을 기준으로 하여 원고가 구하는 바에 따를 때 연차휴가 소멸일인 2018. 3. 31.의 다음날 발생하는 연차휴가수당은 722,880원(= 2018년 최저임금 7,530원 × 8시간 × 12일)임이 넉넉히 인정된다.

앞서 본 바에 원고와 피고 C 사이에서도 원고가 주 1일 휴무하는 날을 무급휴일로 하는 합의가 있었다고 봄이 상당한 점 등을 보태어 보면, 신촌점에서도 원고의 주 6일 근무일 중 1일은 유급인 주휴일이라고 판단된다.

원고의 신촌점 1일 근무시간은 9시간 30분이라고 판단되는데, 최저임금과 주휴일 9시간 근무를 기준으로 원고가 구하는 바에 따를 때 휴일근로수당은, ⅰ) 2017년(2017. 3. 1.부터 2017. 12. 31.까지)에 3,755,835원(= 주휴일수 43일 × 2017년 최저 임금 6,470원 × 9시간 × 가산율 1.5), ⅱ) 2018년(2018. 1. 1.부터 2018. 3. 31.까지)에 1,219,860원(= 주휴일수 12일 × 2018년 최저임금 7,530원 × 9시간 × 가산율 1.5)의 합계 4,975,695원(= 3,755,835원 + 1,219,860원)임을 충분히 인정할 수 있다.

원고의 신촌점 1일 근무시간은 9시간 30분이라고 판단되는데, 최저임금과 1일 1시간 연장근무를 기준으로 원고가 구하는 바에 따를 때 연장근로수당은, ⅰ) 2017년(2017. 3. 1.부터 2017. 12. 31.까지)에 2,086,575원(= 연장근로일수 215일 × 2017년 최저임금 6,470원 × 1시간 × 가산율 1.5), ⅱ) 2018년(2018. 1. 1.부터 2018. 3. 31.까지)에 677,700원(= 연장근로일수 60일 × 2018년 최저임금 7,530원 × 1시간 × 가산율 1.5)의 합계 2,764,275원(= 2,086,575원 + 677,700원)임을 충분히 인정할 수 있다.

피고 C는, 원고가 2017. 4. 29.(토요일) 15:00경, 2017. 6. 25.(일요일) 14:00경, 2017. 12. 29.(금요일) 18:30경 각 퇴근하였고, 2017. 9. 28.(목요일) 13:00경, 2017. 9. 30.(토요일) 13:00경, 2017. 10. 6.(금요일) 11:00경 이후, 2017. 11. 26.(일요일) 13:00 이후 각 출근하였다며 원고의 미사용 연차휴가일수, 휴일근무일수, 연장근무시간에 대하여 다툰다.

따라서 피고 C가 원고에게 지급하여야 할 임금의 액수는 10,527,087원(= 퇴직금 2,064,237원 + 연차휴가수당 722,880원 + 휴일근로수당 4,975,695원 + 연장근로수당 2,764,275원)이다.

따라서 원고에게, 피고 B는 20,875,687원 및 이에 대하여 원고의 이대점 퇴직일 이후로 원고가 구하는 2018. 4. 1.부터, 피고 C는 10,527,087원 및 이에 대하여 원고의 신촌점 퇴직일로부터 14일이 경과한 2018. 4. 15.부터 각 피고들이 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2021. 9. 7.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다(원고는 대법원 2001. 10. 30. 선고 2001다24051 판결을 근거로, 피고 C에 대하여 퇴직일 다음날인 2018. 4. 1.부터 2018. 4. 14.까지 상법이 정한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하나, 위 대법원 판결은 소멸시효의 기산점에 관한 판결일 뿐 지연손해금의 기산일에 관한 판결이 아니고, 달리 위 기간 동안의 지연손해금을 인정할 증거가 없으므로 이를 받아들이지 않는다).”

원고가 매출액의 일정 부분을 수익금으로 지급받았는데, 매출액에 포함된 선불권 결제금에 대한 수익금을 모두 지급받은 이상 선불권을 결제한 고객에 대한 시술의무가 있다. 피고 C와 체결한 업무위탁계약 제6조 제6항도 원고의 사정으로 고객에 대한 업무를 수행하지 못할 경우 원고의 비용으로 대체인력을 투입해야 한다고 정하고 있다. 원고로서는 퇴사할 경우 선불권을 결제한 고객에 대한 헤어시술을 마치거나 충전금 잔액을 환불하거나 대체시술이 이루어지도록 피고 C에게 충전금 잔액에 대한 수익금을 반환해야 하는데, 원고가 이를 불이행하였다. 그로 인하여 피고 C는 자신의 비용으로 대체인력을 투입하여 선불권 충전금 잔액에 대한 헤어디자이너의 수익금 상당액인 2,547,097원[= 7,718,477원(= 충전금 잔액 8,801,000원 - 부가가치세와 카드수수료 1,082,523원) × 수익비율 33%]의 손해를 입었다. 원고는 피고 C에게 채무불이행에 기한 손해배상으로 2,547,097원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고가 근로기준법상 근로자에 해당함은 앞서 본 바와 같은바, 원고와 근로관계에 있는 것이 아니라 업무위탁계약관계에 있음을 전제로 하는 피고 C의 주장은 이유 없다.

또한 원고에게 근로관계가 계속되는 동안 근로계약에 의하여 사용자인 피고 C에 대하여 부담하는 근로제공의무의 일환으로서 선불권을 결제한 고객에 대한 헤어시술의무가 있으나, 원고가 근로기준법상 근로자에 해당하는 이상 선불권을 결제한 고객과의 관계에서 헤어시술의무는 사용자인 피고 C에게 있는 것이고, 선불권 결제로 인한 이익도 피고 C에게 최종적으로 귀속되는 점, 원고는 선불권 결제금을 포함한 매출액 중 일정 비율에 해당하는 금원을 지급받았는데, 이는 임금의 산정방식에 불과하고, 전체가 근로의 대가로 지급된 것이지 선불권 결제금 중 미시술된 부분만 근로의 제공 없이 선지급된 것이라고 볼 것은 아닌 점 등을 고려할 때, 퇴사로 인하여 근로관계가 종료될 경우 당연히 원고가 선불권 충전금 잔액에 해당하는 헤어시술을 마치거나 위 잔액을 환불하거나 대체 헤어시술을 위해 충전금 잔액에 대한 수익금 상당액을 반환할 의무를 부담한다고 볼 수 없고, 달리 그와 같은 의무를 인정할 만한 증거가 없다.

결국 피고 C의 반소청구의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 본소청구 및 피고 C의 반소청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심 판결의 본소에 관한 부분은 이와 결론을 일부 달리 하여 부당하므로, 피고들의 본소에 대한 항소를 일부 받아들여 제1심판결의 본소에 관한 부분 중 위에서 지급을 명하는 돈을 초과하는 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 본소청구를 모두 기각하며, 피고들의 본소에 대한 나머지 항소 및 피고 C의 반소에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한성진(재판장) 조우연 이준철

각주1) 이는 지급의무의 발생에 관한 판단에 속하지 아니하나, 지급할 임금의 액수 산정에 앞서 그 산정대상인 근무기간을 확정할 필요가 있어 지급의무의 발생에 관한 판단에서 같이 판단한다.

각주2) 2021. 4. 5.자 준비서면에 기재된 ‘2014. 10. 1.부터 2015. 9. 30.까지’는 ‘2013. 10. 1.부터 2014. 9. 30.까지’의 오기로 보인다.

각주3) 해당 기간의 일수 ÷ 7일, 7일 미만은 버림

각주4) 366일 ÷ 7일의 몫은 52이다.

각주5) 59일 ÷ 7일의 몫은 8이다.

각주6) 주휴일수 × 5일로 계산한다.

각주7) 52일 × 5는 260일이다.

각주8) 8일 × 5는 40일이다.

각주9) 306일 ÷ 7일의 몫은 43이다.

각주10) 90일 ÷ 7일의 몫은 12이다.

각주11) 43일 × 5는 215일이다.

각주12) 12일 × 5는 60일이다.