서울북부지방법원 2023. 7. 18. 선고 2022나31724 판결

이 법원의 판결이유는 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 부분을 제외하고는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

[고쳐 쓰거나 추가하는 부분]

『원고는 피고와 사이에 일당 450,000원으로 계산한 보수를 받는 조건으로 고용계약을 체결하여 이 사건 공사를 수행하였으나, 이 사건에서는 편의상 그중 일당 300,000원만을 기준으로 아래와 같이 미지급 임금을 구한다.

주위적으로, 원고는 2018. 1. 27.부터 2019. 1. 25.까지 이 사건 공사현장에서 최소한 311일(= 364일 - 휴무일 53일) 동안 근무하였으므로, 피고에게 일당 300,000원 기준으로 피고로부터 지급받은 30,800,000원을 공제한 나머지 임금 62,500,000원[= 93,300,000원(= 311일 × 300,000원) - 기수령 임금 30,800,000원] 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

예비적으로, 원고의 위 근로일수 311일이 인정되지 않는다고 하더라도, 위 기간 동안 작업사진(갑 제16호증)이 생성된 날짜와 피고가 C로 입항한 날짜를 작업가능일자로 보고 작업가능일자에서 외부 공사가 불가능한 비가 온 일수를 공제하되 비가 오더라도 작업사진이 존재하고 피고가 C로 입항한 날은 원고가 이 사건 공사현장에 근로를 제공한 것으로 보아야 한다. 그렇다면, 원고의 근로일수는 총 222일에 해당한다. 따라서 피고에 대하여, 위 근로일수 동안 일당 300,000원을 기준으로 산정한 총 임금액에서 이미 지급받은 30,800,000원을 공제한 나머지 임금 35,800,000원[= 66,600,000원(= 222일 × 300,000원) - 기수령 임금 30,800,000원] 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.』

『⑦ 피고는, 만약 원고가 피고에게 고용된 관계였다면 이 사건 공사현장에 사용된 비용의 영수증, 계산서 등의 처리를 건축주인 피고 명의로 하지 않은 것은 매우 이례적이므로 그러한 사정에 비추어 보더라도 도급계약관계로 인정되어야 한다는 취지로 주장한다. 위에서 든 증거들에 의하면, 이 사건 공사와 관련된 영수증, 계산서 중 다수가 피고 명의로 발급되지 않은 사실은 인정되나, 다른 한편 일반적인 도급관계와 달리 원고가 자신의 명의로 영수증을 받은 것도 소수에 불과하고 원고는 사업자등록이 되어 있지 않아서(갑 제18호증) 세무신고에 있어서 직접 비용처리를 할 수도 없는 것으로 보이는 점, 피고의 배우자가 원고를 고용하여 직접 시공하였던 2014년경 H 가구샵 내부 인테리어공사, 2017년경 I 신축공사에서도 피고 부부가 원고에게 수시로 비용을 입금하면 원고가 이를 지출한 다음 영수증 등을 보관하고 있다가 공사 완료 후에 정산을 하는 방식으로 진행하였던 것으로 보이는 점, 영수증을 피고 명의로 받지 않았다고 하더라도 사업자등록을 가진 피고의 세무신고에 있어서 비용 처리가 불가능한 것은 아닐 뿐 아니라, 피고는 숙식비, 시멘트나 대나무 자재 등 자재비를 직접 송금하거나 피고 명의의 카드를 이용해서 결제하는 방식으로 해당 비용을 직접 부담함으로써 별도의 영수증 발급이 필요 없었던 경우도 다수 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고가 주장하는 위와 같은 사정은 원고와 피고 사이의 고용계약관계를 인정하는 데에 결정적으로 방해가 되는 정황은 아니다.』

『2) 원고의 실제 근로일수

『4) 미지급 임금액

그러므로 피고가 원고에게 미지급한 임금은 합계 16,300,000원[= 원고의 실제 근로일수 157일 동안 발생한 임금 합계 47,100,000원(= 157일 × 300,000원) - 기지급 임금 30,800,000원]이 된다.

피고는, 설령 원고가 피고에 대하여 임금채권을 가진다고 하더라도, 원고가 시공한이 사건 공사에 다수의 오시공, 미시공 하자가 존재하여 피고가 그 하자보수비용으로 47,568,044원을 지출하였는바, 그에 따라 피고는 원고에 대하여 그 금액 상당의 하자보수에 갈음하는 손해배상금 채권을 가지고 있으므로, 피고의 원고에 대한 위 손해배상금 채권을 자동채권으로 하여 원고의 피고에 대한 임금 채권과 대등액에서 상계한다고 항변한다.

그러므로 살피건대, 도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는 것이나, 원고와 피고 사이의 이 사건 계약관계가 도급이 아니라 고용에 해당함은 앞서 본 것과 같고, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 피고와의 고용계약상 의무를 불이행하여 피고에게 손해를 가하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 뿐만 아니라 근로기준법 제43조 제1항 본문에 의하면, 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고, 이는 경제적·사회적 종속관계에 있는 근로자를 보호하기 위한 것인바(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 등 참조), 위 관련 규정 및 법리에 비추어 볼 때, 별다른 예외 사유도 없이 원고에 대한 손해배상채권을 자동채권으로 하여 피고가 원고에게 지급하여야 할 임금채권과 상계하겠다는 피고의 주장은 그 주장 자체로도 받아들일 수 없다.

그렇다면, 피고는 원고에게 미지급 임금 16,300,000원 및 그중 제1심에서 인용한 10,900,000원에 대하여는 원고와 피고 사이의 고용계약이 묵시적 합의로 종료되어 지급사유가 발생한 2019. 1. 26.경으로부터 14일이 경과한 다음 날 이후로서 원고가 구하는 2019. 2. 10.부터 피고가 미지급 임금의 전부 또는 일부의 존부에 관하여 다투는 것이 적절하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2022. 1. 19.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 제36조, 제37조 제1항, 같은 법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 이 법원에서 추가로 인용하는 5,400,000원(= 16,300,000원 - 10,900,000원)에 대하여는 2019. 2. 10.부터 피고가 미지급 임금의 전부 또는 일부의 존부에 관하여 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2023. 7. 18.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 위 근로기준법령이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.』

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론이 일부 달라 부당하므로, 그중 위에서 인정한 돈에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고, 피고에 대하여 원고에게 위 돈의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소와 피고의 항소는 이유 없어 이를 각 기각한다. 다만 제1심 판결의 주문 제1항은 이 법원에서의 원고의 청구 감축에 따라 주문 제4항과 같이 변경되었다.

판사 이상윤(재판장) 김형석 황기선

각주1) 원고는 제1심에서 실제 근로일수가 317일임을 전제로 미지급 임금을 6,430만 원으로 산정하여 구하다가 당심에 이르러 주위적으로는 실제 근로일수 311일을 기준으로 산정한 미지급 임금 6,250만 원을, 예비적으로는 실제 근로일수 222일을 기준으로산정한 미지급 임금 3,580만 원을 각 구하고 있다. 그런데 예비적 청구는 주위적 청구와 서로 양립할 수 없는 관계에 있어야하므로, 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적·질적으로 일부 감축하여 하는 청구는 주위적 청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상 예비적 청구라고 할 수 없는바(대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결 등 참조), 원고의 위 예비적 청구는 주위적 청구와 서로 양립할 수 없는 관계에 있다고 볼 수 없고, 단지 주위적청구를 양적으로 일부 감축하여 하는 청구에 불과하여 소송상 예비적 청구라고 볼 수 없으므로, 원고의 청구는 다액인 주위적 청구에 따른 미지급 임금을 구하는 것으로 본다.