서울중앙지방법원 2020. 5. 14. 선고 2018가합554036 판결

원고들은, 피고 D이 대전 서구 F, G호에서 운영하는 'H'(이하 '이 사건 치료실 '이라 한다)에서 치료사로 근무하여 왔다.

피고 D은 일부 치료사들과 주휴수당, 연차수당 지급 문제로 다툼이 발생한 이후 2018. 6. 30. 이 사건 치료실을 폐업하였고, 원고 C은 같은 날 사직하였다.

이 사건 치료실 폐업 이후에도 피고 E 명의로 같은 장소에서 같은 이름의 치료실이 계속 운영되고 있다. 그 치료실에서는 원고 A, B를 치료사로 채용하지 않았다.

원고들

원고들은 피고 D에게 고용되어 피고 D의 지휘·감독 하에 이 사건 치료실에서 근무한 근로자이다.

다음과 같이 피고 D이 원고 A, B에 대하여 한 2018. 6. 30.자 해고는 무효이고, 원고 A, B가 그 이후 근로를 제공하지 못한 책임은 피고 D에게 있다. 원고 A, B는 해고의 무효 확인 및 해고 다음 날부터 복직시킬 때까지 받을 수 있었던 임금의 지급을 구한다.

피고 D이 이 사건 치료실을 폐업한 것은 전형적인 위장폐업으로, 원고 A, B를 해고한 것이다. 그 해고를 정당화할 사유가 없을 뿐만 아니라 피고 D은 해고사유와 시기를 서면으로 통지하지 않은 절차상 하자(근로기준법 제27조)도 있다.

설령 위장폐업이 아니고 피고 E이 이 사건 치료실을 피고 D으로부터 진정하게 양수하였다고 하더라도, 영업양도 과정에서 정당한 이유 없이 원고 A, B의 근로관계를 승계하지 않은 것은 부당해고에 해당한다(예비적 주장).

위장폐업은 불법행위에도 해당하므로, 피고 D은 원고 A, B에게 미지급 임금 상당 손해를 배상하여야 한다(미지급 임금 지급의무와 선택적 청구), 아울러 피고 E은 폐업 이후 운영된 새로운 치료실에 사업자 명의를 제공함으로써 그 불법행위에 가담하였으므로, 피고 D과 공동하여 손해를 배상할 책임이 있다.

이와 별도로, 피고들은 공동하여 원고 A, B에게 정신적 고통에 대한 위자료 각 500만 원을 배상하여야 한다.

피고 D은 원고 C이 사직한 후 퇴직금 명목으로 돈을 지급하였지만, 퇴직금의 재원을 모두 원고 C에게 지급하여야 할 급여에서 충당하였으므로 퇴직금을 지급하지 않은 것과 마찬가지이다. 따라서 피고 D은 원고 C에게 근무기간(2015. 6. 1.부터 2018. 6. 30.까지)에 해당하는 퇴직금을 지급하여야 한다.

피고 D은 당연히 사업자가 부담하여야 할 카드 수수료 중 일정 비율을 임금에서 공제하였다. 이는 임금을 통화로 직접 지급하여야 하고 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 없는 한 임금의 일부를 공제할 수 없다는 근로기준법 제43조 제1항에 위배되어 무효이다. 따라서 피고 D은 카드 수수료 명목으로 부당하게 공제하여 지급하지 않은 임금으로 원고 A에게 564,959원, 원고 B에게 589,924원, 원고 C에게 658,981원을 지급하여야 한다.

피고들

원고들과 같은 치료사들은 피고 D의 지시, 감독을 받지 않고 수업을 자율적으로 결정하였으며, 스스로 유치한 학생들의 수업료를 약정한 지급비율에 따라 가져갔다. 원고들은 개인사업자일 뿐 피고 D의 근로자가 아니다.

피고 D은 치료실 업무와 가사 병행에 지쳐있던 상황에서 원고들이 주휴수당 및 연차수당 문제를 제기하자 이 사건 치료실을 정리하고 치료사로 일하는 것이 낫겠다는 판단 하에 폐업을 하게 되었을 뿐이다. 이 사건 치료실을 폐업한 것을 두고 원고들을 해고한 것이라거나 불법행위라 할 수 없다.

피고 E은 피고 D이 적자 상태에서 이 사건 치료실을 폐업한 이후 피고 D에게 권리금 없이 임대차보증금 상당액을 지급하고 이를 실질적으로 운영하였고, 피고 D에게 치료사로 근무할 수 있는 기회를 준 것일 뿐이다. 피고 D의 불법행위에 가담한 사실이 없다.

피고 D은 원고 C에게 퇴직금을 이미 지급하였다.

원고들과 피고 D은 카드 수수료를 공제하고 실제 입금된 수업료를 기준으로 수익을 배분하기로 합의한 것이고, 그 합의는 유효하다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무 시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무 제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

앞서 든 증기와 갑 제18, 19, 23 내지 27, 32 내지 36, 40 내지 43, 53호증, 을 제4, 9, 13호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되거나 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 원고들은 피고 D의 지휘·감독 하에 이 사건 치료실에서 근무하고, 실시한 수업의 일정 비율에 따른 임금을 지급받는 근로자로 보아야 하고, 피고 D이 주장하는 일부 사정과 이에 부합하는 증거만으로는 그 판단을 뒤집기에 부족하다.

원고들과 피고 D은 2015년 '근로계약서'를 작성하였다. 2017년에는 '강사계약서', 2018년에는 '강사 위탁계약서'를 작성하였지만 다음과 같이 그 내용은 통상의 근로계약과 크게 다르지 않다.

'근로장소'라는 표제 하에 이 사건 치료실이 있는 장소를 기재하였다. 2017년 작성한 강사계약서에는 이 사건 치료실이 아닌 장소에서 근무할 경우 피고 D의 책임 하에 이동을 하여 관련 업무를 수행한다고 기재되어 있다.

'근로내용' 또는 '담당직무'라는 표제 하에 원고들이 수행할 업무가 기재되어 있고, "당사 이외의 업무에 종사하려는 경우, 피고 D의 허락을 받는다."는 규정도 있다.

'근로기간'이라는 표제 하에 근로계약 기간을, '근로시간'이라는 표제 하에 원고들의 근로 및 휴게 시간, 출·퇴근 시각 등을 규정하였다. 지각, 조퇴, 결근할 경우 사전에 피고 D에게 보고하고 사유서를 작성하여야 한다는 규정도 있다.

'임금지급'이라는 표제 하에 수입의 일정 비율로 임금을 지급하기로 규정한다. 2017년 작성한 강사계약서에는 "70-90세션 기준으로 실급여가 120만 원 이하일 경우, 실급여 120만 원을 보장한다."고 하여 수업 진행 여부와 무관하게 최소한 120만 원의 임금을 보장한다는 규정이 있고, 2018년 작성한 강사 위탁계약서에는 초과근무시 시간당 월 비율에 5%를 추가로 지급한다는 규정도 있다.

'성실의무'라는 표제 하에 "원고들은 피고 D이 요구하는 기본적인 업무절차를 성실히 이행하고 상사의 직무상 지시에 충실히 이행하여야 한다."고 규정한다.

피고 D은 수업의 배정을 전담하고, 원고들에게 수업 방식, 시간, 전화 상담, 시간표 업데이트 등에 관하여도 구체적으로 각종 지시를 하였다. 원고들은 주로 이 사건 치료실에 찾아온 아동을 피고 D으로부터 배정받아 수업을 진행하는 것으로 보이고, 스스로 영업을 통해 수업을 유치함으로써 자신의 계산으로 사업을 영위한다거나 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 안고 있다고 볼 만한 사정을 찾아보기 어렵다.

그 외에도 원고들은 급여 내역서를 작성하면서 수업 내역이 기재된 '출석부'를 제출해야 했고, 수업 외에도 환경팀, 물품팀 등으로 나누어 청소, 비품 구매 및 관리, 서류 작성, 비용 청구, 회계 결산 등 치료실의 각종 업무를 수행하였으며 피고 D이 주최하는 스터디나 회의에 참석기도 하였다.

원고들은 출근 시 피고 D이 함께 있는 단체 대화방에 출근하였다는 메시지를 남겼다. 어떤 치료사가 "저는 오늘 수업이 없어서 출근 안 합니다."라는 메시지를 보내자 피고 D이 "정직원은 수입이 없어도 출근하는 건데요."라는 메시지를 보낸 사실도 확인된다. 그 외에도 피고 D은 원고들에게 지각과 조퇴를 자제하라고 공지하거나 휴가사용 여부를 확인하는 등 근태를 관리하였고, 휴일 지정 여부도 주도적으로 결정하였다.

피고 D은 치료사들을 근로자로 하여 4대 보험에 가입하였고, 이 사건 치료실 폐업 이후 원고들에게 퇴직금 명목으로 돈을 지급하였다(다만 퇴직금의 재원을 원고들에게 지급할 급여에서 충당하였으므로 이를 다시 지급할 의무가 있음은 뒤에서 보는 바와 같다).

이 사건 치료실에서 2016. 8. 12. 작성한 치료사 모집 공고에 '근무형태: 정규직(5일 근무, 4대 보험)', '급여: 비율제'라고 기재되어 있고, 피고 D이 작성한 '아동청소년심리지원서비스 운영계획서'에 원고들이 월 60시간 이상 일하는 정규직으로 표시되어 있다. 이 사건 치료실 '기관운영규정' 중 '조직규정' 제4조 제2항도 "직원이라 함은 센터 인사규정의 절차에 따라 정식으로 채용된 자로서 수습기간을 포함하여 정규근무를 하는 자를 말한다."라고 규정한다.

이 사건 치료실 폐업의 성격: 부당해고 및 불법행위

이 사건 치료실 폐업 이후에도 같은 장소에서 같은 이름의 치료실이 운영되고 있다. 치료실 홈페이지 및 블로그도 그대로 사용 중이다.

피고 D은 폐업 전 학부모들에게 "6월 25일 월요일~7월 3일 화요일까지 '휴업'할 예정입니다."라고 공지하였고, 2016. 6. 20.에는 "저희가 6월 30일 토요일자로 폐업을 하고 7월 2일 월요일부터 새로운 시작을 합니다. 새로운 시작을 함께 하는 선생님들을 소개합니다."라는 문자를 보냈다(새로 함께할 선생님 명단에 원고들은 포함되어 있지 않다), 폐업 이후에도 피고 D이 치료실의 원장이라고 소개되었고, 학부모들과 담당 회계사무소 직원도 여전히 피고 D을 대표자로 알고 있다.

이 사건 치료실에서는 폐업 직전임에도 2018. 6. 9., 2018. 6. 20., 2018. 6. 22. 3차례 새로운 치료사를 구한다는 채용 공고를 하였다.

피고 D이 2017년 1월, 7월, 2018년 1월 합계 869만 원의 임대료를 지급하지 못했고, 2018년 5월경 약 1,200만 원의 적자였던 사실, 피고 E이 2019. 5. 17. 자기 명의로 소상공인 대출을 받은 사실은 인정된다. 그러나 새로운 치료실의 사업자등록을 한 사람이 피고 E인 이상 그 명의로 소상공인 대출을 받는 것은 당연하고, 피고 D에게 다소간 경영상 어려움이 있었다는 사실만으로는 폐업의 진정성을 뒷받침하기 부족하다.

사용자가 근로자를 해고하려면 정당한 이유가 있어야 하고(근로기준법 제23조 제1항), "정당한 이유"라 함은 사회통념상 근로계약을 존속시킬 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 것을 말한다(대법원 1994. 1. 11. 선고 93다49192 판결 등 참조), 정당한 이유가 있다는 점은 사용자가 증명하여야 하는데(대법원 1992. 8. 14. 선고 91다29811 판결 등 참조), 이 사건에서 피고 D이 원고 A, B의 해고를 정당화할 만한 사유를 내세운 적이 없고 특별히 근로계약을 존속하기 어려울 만한 사정도 찾아보기 어렵다.

아울러 피고 D은 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하지 않았으므로 그 해고는 근로기준법 제27조 제1, 2항에 따라서도 효력이 없다.

원고 A, B에 대한 임금 지급의무 또는 임금 상당 손해배상의무

피고 D이 원고 A, B를 부당하게 해고한 이상, 원고 A, B는 계속 근로하였을 경우 받았을 임금 또는 그에 상응하는 손해배상을 선택적으로 청구할 수 있다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다13282 판결 등 참조).

원고 A, B가 받을 수 있었던 임금은 해고 전 1년간 실제 지급받은 급여를 기준으로 산정한다. 다만 을 제14호증의 각 기재에 따르면, 피고 D은 자신이 퇴직금을 적립할 의무가 있음에도 원고 A, B에게 지급할 임금에서 일정 금액을 공제하여 퇴직금을 적립한 사실이 인정된다(아래 라. 항 참조). 원고 A, B가 실제 지급받은 임금에는 부당하게 공제된 퇴직금 적립금이 포함되어 있지 않으므로 이를 반영한다.

원고 A은 해고 이후 2018. 10. 18. 취업하여 10월분 급여로 702,400원을 받았고, 그 이후에는 매월 200만 원 이상의 임금을 받았다. 원고 B는 2018. 12. 1. 취업하여 2018년 12월분 30만 원, 2019년 1월분 10만 원, 2월분 70만 원의 급여를 받았고, 그 이후에는 매월 100만 원 이상의 임금을 받았다. 이 부분은 중간 수입으로 공제하여야 한다.

피고 D은, 원고 A, B의 계약 기간이 2018. 12. 31.까지였고 재계약에 대한 기대권이 있다고 보기 어려우므로, 2019년부터는 임금 상당 손해가 없다는 취지로 주장한다. 그러나 원고 A은 2015년 6월, 원고 B는 2015년 2월경부터 이 사건 치료실에 근무하였으므로 2018년 이전에 '기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자'가 되었다(기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조 제2항), 피고 D의 주장은 받아들일 수 없다.

피고 D이 원고 A, B에게 지급하여야 할 임금 또는 임금 상당 손해배상액을 정리하면 다음과 같다.

원고 A, B에 대한 위자료 지급의무

원고 C에 대한 퇴직금 지급의무

원고들의 카드 수수료 상당 임금 청구에 대하여

을 제14호증의 각 기재에 따르면, 피고 D이 카드로 결제된 수업료에 관하여 수수료를 공제한 금액을 기준으로 임금을 지급한 사실이 인정된다.

그러나 원고들 스스로 3년 이상의 근무 기간 동안 그와 같은 방식으로 계산한 급여 내역서를 작성하여 임금을 지급받아 왔고, 이에 대하여 이의를 제기하였다는 사정을 찾아볼 수 없다. 작성한 계약서에도 수업료의 일정 비율을 임금으로 지급한다고 되어 있을 뿐, 특별히 결제된 수업료 전액을 기준으로 한다고 규정하고 있지 않다. 원고들과 피고 D 사이에 카드 수수료를 공제한 금액, 즉 실질적으로 이 사건 치료실에서 수령한 수업료를 기준으로 지급비율에 따라 임금을 지급하기로 하는 합의가 있었다고 보아야 한다.

피고 D은 합의에 따라 원고들에게 그와 같이 임금을 지급하였을 뿐, 임금의 일부를 공제하였다고 할 수 없으므로 강행규정인 근로기준법 제43조 제1항에 위배되지 않는다. 원고들의 이 부분 청구는 받아들일 수 없다.

원고들이 계약보다 더 많은 급여를 받았다는 피고 D의 주장에 대하여

피고 D은 다음과 같이 주장한다.

을 제1, 14호증의 각 기재에 따르면, 원고들이 2018년 3월까지 다음과 같이 계약서에 기재된 비율보다 높은 급여를 지급받은 사실은 인정된다.

그러나 갑 제53호증에 따르면, 이 사건 치료실의 2016. 8. 12.자 치료사 모집공고 중 '급여' 부분에 "수습기간 3개월 기본급 120(수습기간 중 120만 원이 넘을 경우 4.0 비율 지급) - 수습기간 이후 5.0부터 경력에 따라 차등 분배"라고 기재되어 있는 사실이 인정된다. 모집공고에 기재된 지급비율 5.0(수업료의 50%라는 의미)은, 원고들이 2015년경 실제 지급받은 비율과 일치하므로, 원고들과 피고 D 사이에 계약서에 기재된 것과 달리 2)항 기재 표의 실제 지급비율에 따라 임금을 지급하기로 합의가 있었다고 봄이 타당하다.

결국 피고 D이 퇴직금 적립 등 제반 사정을 반영하여 계약보다 더 많은 급여를 지급하였다고 볼 수 없다. 피고 D의 주장은 받아들이지 않는다.

피고 D이 2018. 6. 30. 이 사건 치료실을 폐업함으로써 원고 A, B를 해고한 것은 무효이고, 피고 D이 이를 다투는 이상 원고 A, B는 소로써 그 확인을 구할 이익이 있다.

피고 D은 원고들에게 다음과 같은 돈을 지급할 의무가 있다.

원고 A: ① 28,145,611원(= 2019년 7월까지 발생한 임금 합계 27,145,611원 + 위자료 100만 원) 및 이에 대하여 원고 A이 구하는 2019. 8. 23.부터 피고 D이 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2020. 5. 14.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금과 ② 2019. 8. 1.부터 원고 A을 복직시킬 때까지 월 1,892,583원의 비율로 계산한 미지급 임금

원고 B: ① 24,102,869원(= 2019년 7월까지 발생한 임금 합계 23,102,869원 + 위자료 100만 원) 및 이에 대하여는 원고 B가 구하는 2019. 8. 23.부터 피고 D이 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2020. 5. 14.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금과 ② 2019. 8. 1.부터 원고 B를 복직시킬 때까지 월 1,468,928원의 비율로 계산한 미지급 임금

원고 C: 퇴직금 6,415,633원 및 이에 대하여 퇴직금 지급 사유가 발생한 날에서 14일이 도과한 2018. 7. 15.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20% 비율로 계산한 지연손해금

원고들의 피고 D에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 받아들이고, 원고들의 피고 D에 대한 각 나머지 청구 및 원고 A, B의 피고 E에 대한 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.