서울중앙지방법원 2021. 10. 29. 선고 2020가합577391 판결

피고는 2016. 5. 26. 대만에 본사를 둔 C회사의 한국 지사로 설립되어 영양보충제, 건강보조식품 등 헬스케어식품, 화장품 등을 판매하는 다단계 판매업 등을 영위하고 있다.

원고는 2016. 7. 1. 피고에 입사하였고, 2016. 7. 20. 피고의 감사로 등재되었다.

원고는 2016. 10. 31. 피고의 대표자인 D과 다음과 같은 내용의 고용계약서(Employment Agreement, 이하 '이 사건 고용계약서'라 한다)를 작성하였고, 그 효력을 2016. 7. 1.로 소급하기로 하였다.

D은 2020. 2. 20. 원고와 피고의 직원, 사업자 회원 등이 참석한 회의를 진행하다가 원고를 회의장에서 나가게 한 다음 원고를 회사에서 내보내겠다는 말을 공개적으로 하였고, 2020. 2. 24. 아무런 예고 없이 원고의 사무실 출입을 금지하는 조치(이하 '이 사건 출입금지 조치'라 한다)를 취하였다.

피고는 2020. 7.경 '원고가 D으로부터 원고 급여에 대한 세금과 공과금을 피고의 회사경비로 대신 지급하라는 지시나 승인을 받은 적이 없음에도, 원고는 피고의 회계 직원 F 부장에게 원고 급여의 세금과 공과금을 피고의 회사경비로 지급하도록 지시하였고, G에게 위촉수당 명목으로 지급한 금원을 부당하게 수령하여 피고의 자금을 횡령하였다'고 주장하면서 원고를 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(업무상횡령) 등으로 고소하였다. 서울동부지방검찰청은 2021. 4. 16. D의 소재불명을 이유로 위 고소 사건에 대하여 참고인중지 처분을 하였다.

한편, 피고는 매월 25일 원고에게 이 사건 고용계약 제3조에서 정한 급여를 지급하여 왔는데, 2020년 2월 이후의 임금을 지급하지 아니하였다.

원고는 2020. 10.경부터 H 주식회사에 취업하여 매월 950만 원의 급여를 지급받고 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 14, 15, 16, 32 내지 37, 46호증, 을 제1, 2, 4, 7, 8호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본소청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고가 피고의 감사로 등재되어 있기는 하였으나 감사의 직위는 형식적, 명목적인 것이고, 원고는 실제로 C회사 본사와 피고의 대표자인 D의 지휘·감독 하에서 피고의 총지배인으로서의 업무를 담당하며 근로를 제공하고 그 대가로 피고로부터 급여를 지급받았으므로 근로기준법상 근로자에 해당한다. 따라서 이 사건 출입금지 조치는 해고에 해당하는데, 피고와 D은 원고를 해고하면서 근로기준법 제27조에서 정한 해고사유와 해고시기에 대한 서면통지 절차를 거치지 아니하였고, 정당한 이유 없이 원고를 해고하였으므로 이 사건 해고는 효력이 없다. 이에 원고는 해고무효의 확인을 구하고, 2020. 2.분의 미지급 임금 및 해고기간 중 임금의 지급을 구한다.

해고무효확인 청구에 관한 판단

원고가 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부

관련 법리 주식회사의 이사, 감사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로, 사용자의 지휘 감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 지급받는 고용관계에 있는 것이 아니며, 따라서 일정한 보수를 받는 경우에도 이를 근로기준법 소정의 임금이라 할 수 없고, 회사의 규정에 의하여 이사 등 임원에게 퇴직금을 지급하는 경우에도 그 퇴직금은 근로기준법 소정의 퇴직금이 아니라 재직 중의 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수에 불과하다. 그러나 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로, 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 등 참조).

구체적 판단 앞서 든 각 증거 및 갑 제5 내지 11, 18 내지 29, 39, 40호증, 을 제28, 33호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 원고는 피고의 대표자, 1인 주주이자 실제 경영자인 D의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하고 그 대가로 피고로부터 일정한 보수를 지급받아 왔다고 봄이 타당하므로, 근로기준법상 근로자에 해당한다. 1 C회사은 대만에 본사를 두고 홍콩, 싱가포르, 태국, 말레이시아, 일본 등 아시아 지역에 현지 법인을 두고 있는데, 앞서 본 바와 같이 피고는 2016. 5. 26. C회사의 한국 지사로 설립되었고, 설립 당시부터 현재까지 D이 피고의 법인등기부상 사내이사로 등기되어 있으며, D이 등기된 유일한 이사이다. D은 피고의 설립 당시 자본금(802,100,000원)을 모두 조달하였고, 피고의 발행주식 100%(160,420주)를 소유하고 있으며, 피고의 영업이익도 실질적으로 모두 D에게 귀속된다. D은 피고의 설립 당시부터 현재까지 피고의 사업운영과 관련하여 피고의 대표자, 1인 주주이자 실제 경영자로서 전권을 행사하고 있는 것으로 보인다. 2 원고는 D과 고용계약을 체결하고 2016. 7.경부터 피고의 'General Manager(총지배인)', 한국사장(총경리)'이라는 직함으로 근무하였다. 피고의 조직도에 의하면, D은 피고의 최상위 직위자로서 CEO이고, 원고는 GM(General Manager)으로 CEO인 D의 바로 밑에 위치한 직위자로서 실제 경영자인 D의 휘하에서 피고의 재무, 영업, 영업 지원, C/S 부서를 총괄하는 업무를 담당하는 것으로 되어 있다. 3 실제로 원고는 매일 출근하여 업무를 수행하였고, 매주 또는 매월 D에게 피고의 사업 현황에 대하여 이메일로 보고하였으며, 피고의 회원 관리와 관련한 교육이나 회의, 피고가 판매할 제품의 선정, 가격 결정 및 프로모션을 위한 제품 설명회나 박람회 참가 여부, 직원들에 대한 급여 총액의 결정, 상여금이나 인센티브 지급 등 자금 집행에 관한 사항을 결정함에 있어서도 D의 최종 결정에 따른 지시 또는 승인을 받아 구체적인 업무를 처리한 것으로 보인다. 상품 판매로 인한 수익금은 D에게 귀속되었고 사업운영에 소요되는 급여나 경비 등에 필요한 회사의 운영자금은 주간 보고 등을 통해 원고가 D에게 요청하면 D이 이를 이체해주는 방식으로 관리되었다. 이 사건 고용계약서상 피고가 회사의 운영에 관한 권한을 원고에게 부여한다는 내용이 기재되어 있기는 하나, 위와 같은 피고의 운영 방식 및 원고의 실제 업무 처리 방식 및 과정 등에 비추어 보면 원고는 피고의 최고의사결정권자인 D의 지시에 따라 세부적인 업무를 총괄하여 수행하였을 뿐인 것으로 보이고, 이와 달리 D의 의사와 관계없이 원고가 업무집행권에 기하여 독자적인 권한과 책임을 가지고 피고의 업무를 처리하여 왔다고 볼 만한 사정은 보이지 않는다. 4 피고는 원고가 피고의 법인등기부상 감사로 등재된 임원으로 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다고 주장하나, 원고는 D과 고용계약을 체결하고 2016. 7.경부터 근무하던 중 당초 피고의 감사로 등재되어 있던 I가 사임하여 감사의 직위가 공석이 되자 2016. 7. 20. 감사로 등재된 것으로 보이는데, 원고가 위와 같이 감사로 등재되어 있었던 기간 동안 피고로부터 실제로 감사로서의 권한을 부여받았다거나 감사의 직무를 수행하였다고 볼 자료가 없는 점, 피고는 원고가 피고와 경쟁관계에 있는 H 주식회사의 대표이사를 역임하고 있다는 이유로 2021. 1. 17. 원고를 감사의 직위에서 해임하였으나, 위와 같이 원고가 감사에서 해임된 이후 현재까지 피고의 감사 직위가 공석으로 되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 원고의 감사로서의 직위는 형식적, 명목적이었던 것으로 봄이 타당하다. 나아가 아래 2)항에서 살펴보는 상법 제411조에 관한 판례 법리에 의하면 원고가 감사의 지위에 있었다고 보기도 어렵다. 피고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 5 원고가 D과 사이에 이 사건 고용계약서를 작성하였고, 특히 이 사건 고용계약서 제4항에서는 '근로조건에 관한 규칙 및 규제에 관한 기타 조건은 한국의 근로기준법을 따른다'고 규정하고 있는데, 위 문언에 의하면 이 사건 고용계약서는 원고가 피고에 의하여 고용된 근로기준법상 근로자에 해당한다는 점을 전제로 작성되었다고 봄이 타당하다. 6 또한 원고는 피고로부터 피고의 매출실적에 따라 매월 1%에 해당하는 성과급을 받은 것 외에 매월 1,200만 원(이 사건 고용계약서에서는 미화 10,000달러로 정하였는데, 원고와 피고가 1,200원의 고정 환율로 계산하여 1,200만 원을 지급하기로 한 것으로 보인다)의 고정 급여를 보수로 지급받았는데, 이는 근로기준법상 임금에 해당하는 것임이 분명하다. 피고는 원고의 근로소득세를 원천징수한 것으로 세무처리 하였고, 원고는 건강보험에 피고의 근로자로 가입되어 있다.

이 사건 출입금지 조치 등이 해고에 해당하는지 여부 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다92148 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 피고의 대표자인 D이 2020. 2. 24. 아무런 예고 없이 피고의 근로자인 원고에 대하여 이 사건 출입금지 조치를 함으로써 그 이후 원고가 더 이상 피고에게 근로를 제공할 수 없게 되었으므로, 원고와 피고 사이의 근로계약관계는 피고의 일방적인 의사표시에 의하여 종료되었고, 이는 원고의 의사에 반하여 이루어진 것이 분명하므로, 피고는 원고를 해고한 것이라고 보는 것이 타당하다. 이에 대하여 피고는, 원고가 2016. 7. 20. 피고의 감사로 취임하였음에도 같은 해 10. 31. 이 사건 고용계약을 체결하여 총지배인(사장)으로 취임하여 감사와 총지배인(사장)을 겸임하고 있는 것은 감사의 겸임을 제한한 상법 제411조에 저촉되는 것으로 위법하므로, 원고의 위법한 겸임을 해소하기 위해 원고의 총지배인(사장)의 직위를 해제한 것일 뿐 해고에 해당하지 아니한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 상법 제411조에서 '감사는 회사 및 자회사의 이사 또는 지배인 기타의 사용인의 직무를 겸하지 못한다'고 규정하고 있기는 하나, 감사가 회사 또는 자회사의 이사 또는 지배인 기타의 사용인에 선임되거나 반대로 회사 또는 자회사의 이사 또는 지배인 기타의 사용인이 회사의 감사에 선임된 경우에는 그 선임행위는 각각의 선임 당시에 있어 현직을 사임하는 것을 조건으로 하여 효력을 가지고, 피선임자가 새로이 선임된 지위에 취임할 것을 승낙한 때에는 종전의 직을 사임하는 의사를 표시한 것으로 해석하여야 하므로(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다60080 판결 참조), 피고의 주장에 의하더라도 원고가 총지배인(사장)에 취임할 것을 승낙한 때에는 종전의 감사의 직을 사임하는 의사를 표시한 것으로 해석하여야 한다. 따라서 피고가 주장하는 겸직은 존재할 수 없고, 이를 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다(피고는 겸임을 해소하기 위하여 이 사건 고용계약을 해지하였다고 주장하기도 하는데, 근로기준법상 해고란 사용자에 의한 근로계약의 일방적 해지를 의미하는 것이므로 피고의 위 주장에 의하더라도 피고가 원고를 해고한 것으로 보는 것이 타당하다).

해고의 무효 여부

관련 법리 사용자의 근로자에 대한 해고는 정당한 이유가 없으면 무효이고, 그러한 정당한 이유가 있다는 점은 사용자가 주장·입증하여야한다(대법원 1992. 8. 14. 선고 91다29811 판결 등 참조). 또한, 사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다(근로기준법 제27조 제1항).

해고절차의 정당성 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 원고를 해고하면서 원고에게 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하지 아니하였다. 따라서 피고의 원고에 대한 해고는 절차적으로 효력이 없다.

해고사유의 정당성 피고는, 원고가 2016. 7. 20. 피고의 감사로 취임하였음에도 같은 해 10. 31. 이 사건 고용계약을 체결하여 총지배인(사장)으로 취임하여 감사와 총지배인(사장)을 겸임하고 있는 것은 감사의 겸임을 제한한 상법 제411조에 저촉되는 것으로 위법하여 이 사건 고용계약은 강행법규를 위반하거나 민법 제103조에 위반한 법률행위로 무효이므로 이 사건 고용계약이 유효함을 전제로 해고무효확인을 구하는 원고의 주장은 이유 없다고 주장한다. 살피건대, 앞서 본 바와 같은 상법 제411조에 관한 판례 법리에 의하면, 피고의 주장에 의하더라도 원고가 총지배인(사장)에 취임할 것을 승낙한 때에는 종전의 감사의 직을 사임하는 의사를 표시한 것으로 해석하여야 한다. 따라서 피고가 주장하는 겸직은 존재할 수 없고, 그 존재를 전제로 이 사건 고용계약이 무효라는 피고의 위 주장도 이유 없다. 피고는 겸임을 해소하기 위한 이 사건 고용계약의 해지가 위법한 상태를 해소하기 위한 것이므로 정당하다는 취지로도 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고가 총지배인(사장)으로 선임됨으로써 감사의 직을 사임하는 의사를 표시하여 피고가 주장하는 겸직은 존재하지 아니하여 피고가 주장하는 위법한 상태가 있다고 볼 수 없으므로, 이를 전제로 한 피고의 위 주장 또한 이유 없다. 이외에 해고 사유의 정당성에 관한 피고의 주장과 증명이 없으므로, 피고의 원고에 대한 해고는 실체적으로 해고사유가 존재하지 아니하여 효력이 없다.

임금 청구에 관한 판단

관련 법리 사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해자의 근로자로서의 지위는 계속되고 있었던 것이 되고, 근로자가 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이라 할 것이니 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다(대법원 1995. 11. 21. 선고 94다45753, 45760 판결 등 참조). 여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 규정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함되며, 반드시 통상임금으로 국한되는 것은 아니다(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다48229 판결, 대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 등 참조).

피고의 임금 등 지급의무 발생 원고에 대한 해고가 무효인 이상, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 미지급한 2020년 2월분 임금 및 해고기간 동안의 임금을 지급할 의무가 있다.

구체적인 임금액 원고가 피고로부터 기본급 1,200만 원(= 미화 10,000달러 × 고정 환율 1,200원 적용)과 상여금 명목으로 피고에서 창출된 월간 총매출액의 1%에 해당하는 금액을 월 급여로 지급받아 온 사실, 피고가 원고에게 2020. 2.분 급여와 2020. 2. 24. 원고를 해고한 이후의 급여를 지급하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같거나 당사자 사이에 다툼이 없고, 을 제29호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 2020. 2.부터 2021. 7.까지의 월 상여금은 별지1 청구금액 표 '(3) 상여금'란 기재 각 돈과 같으므로, 피고가 2020. 2.부터 2021. 7.까지 원고에게 지급하지 않은 월 급여는 같은 표 '(4) 급여 합계액'란 기재 각 돈과 같고, 2021. 8. 1. 이후의 상여금도 16,260,911원으로 추인되므로 2021. 8. 1. 이후의 월 급여는 28,260,911원(= 기본급 1,200만 원 + 상여금 16,260,911원)이다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 2020. 2.부터 2021. 7.까지의 미지급 임금으로 별지1 청구금액 표 '(4) 급여 합계액'란 기재 각 돈 및 2021. 8. 1.부터 원고의 복직 시까지 월 28,260,911원의 비율로 계산한 돈을 지급하여야 한다. 이에 대하여 피고는, 피고가 원고에게 이 사건 고용계약에 따라 지급하기로 한 상여금은 피고의 회원인 각 사업자들이 발생시키는 것으로서 원고의 근무시간이나 근로와 무관하게 발생하는 것이고 일률적이거나 정기적인 것이 아니므로 통상임금에 해당하지 않아 이를 지급할 수 없다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 해고가 무효인 경우 근로자가 사용자에게 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조 제1항 제5호에서 규정한 임금을 의미하므로 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 들어가는 임금이 전부 포함되고 통상임금으로 그 범위가 국한되는 것이 아니고, 이 사건 고용계약서 제1조는 원고의 월 급여로 미화 10,000달러와 피고에서 창출된 월간 총매출의 1%를 지급한다고 명시하고 있으므로, 위 상여금은 원고에게 계속적·정기적으로 지급되고 피고에게 그 지급의무가 지워져 있는 금품으로 근로기준법상 임금에 해당한다 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 또한 피고는 상여금을 월간 총매출액이 아니라 월간 총매출액에서 반품된 제품의 가액을 제외한 실매출액을 기준으로 산정하여야 한다고 주장하나, 이는 이 사건 고용계약서의 문언에 반하는 해석으로 받아들이기 어렵고 원고와 피고가 이 사건 고용계약서와 달리 피고가 주장하는 방식으로 위 상여금을 산정하기로 약정하였다고 볼 증거가 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다. 피고는, 피고의 취업규칙 제39조 제1항에 의하면 피고의 정년 연령이 만 60세이고 정년에 도달한 날이 속한 월의 최종일에 퇴직한다고 되어 있는데, 원고가 이 사건 고용계약을 체결할 당시 만 71세로 정년을 도과하였으므로 이 사건 고용계약은 기간의 정함이 없는 계약이라고 할 수 없고 계약기간은 1년으로 보아야 하며, 이 사건 고용계약은 2016. 7. 1.부터 매년 1년 단위로 갱신되었고 마지막 갱신 계약기간이 2020. 7. 1.부터 2021. 6. 31.까지이므로, 피고는 원고에게 2021. 6. 30.까지의 미지급 급여만을 지급하면 된다고 주장한다. 살피건대, 원고가 이 사건 고용계약을 체결할 당시 이미 만 71세로 정년을 넘는 나이에 해당하였으므로 취업규칙의 정년 규정은 원고에게 적용되지 않는 것으로 보는 것이 타당하고, 이 사건 고용계약서에 의하면 원고의 계약기간이 별도로 명시되지 않았으므로 이를 기간을 정한 근로계약으로 변경하는 명시적인 합의가 없는 이상 원고와 피고는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 보는 것이 타당하며, 이 사건 고용계약서의 문언과 달리 원고와 피고가 1년 단위로 계약기간을 정하였고 계약기간 1년이 종료할 때마다 1년 단위로 고용계약을 갱신해 왔다고 볼 근거도 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다(피고는 2021. 10. 18.자 참고서면을 통하여 계약기간을 1년으로 정한 임원연봉근로계약의 존재를 주장하나, 피고가 제출한 계약서에는 원고나 피고의 날인 등이 전혀 없어 그 진정성립을 인정하기 어려우므로 이에 관한 피고의 주장을 받아들이기는 어렵다).

중간수입의 공제

관련 법리 사용자의 귀책사유로 근로를 제공하지 못한 기간 동안에 근로자가 얻은 이익 중 노무제공의무를 면한 것과 상당인과관계가 있는 이익은 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자가 당해 기간 동안의 임금을 근로자에게 지급할 경우 그러한 이익은 중간수입으로 공제할 수 있다. 다만, 그 경우에도 근로자가 지급받을 수 있었던 임금액 중 근로기준법 제46조 제1항에서 정한 휴업수당 한도 내의 금액에서는 중간수입을 공제할 수 없고, 휴업수당을 초과하는 금액에서만 중간수입을 공제하여야 한다. 그리고 위 휴업수당을 초과하는 금액을 한도로 중간수입을 공제할 경우에도 중간수입이 발생한 기간이 임금지급의 대상으로 되는 기간과 시기적으로 대응하여야 하고 그것과는 시기적으로 다른 기간에 얻은 이익을 공제하여서는 안 된다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결, 대법원 2005. 1. 13. 선고 2004다37744 판결 등 참조). 위 법리에 의하면, 휴업수당은 평균임금의 100분의 70 이상으로 계산되므로(근로기준법 제46조) 평균임금의 70% 한도 내의 금액에서는 중간수입을 공제할 수 없고, 평균임금의 70%를 초과하는 금액에서만 중간수입을 공제하여야 하는데, 이 사건에서 피고가 원고에게 지급하기로 한 급여 항목 중 기본급과 상여금은 모두 평균임금에 해당하므로 원고가 해고기간 중 매월 지급받을 수 있는 임금액과 평균임금의 월 환산액이 일치한다. 따라서 원고가 해고기간 중 매월 지급받을 수 있는 임금의 70% 한도 내의 금액에서는 중간수입을 공제할 수 없고, 나머지 30% 한도 내의 금액에서만 중간수입을 공제하여야 한다. 따라서 원고가 해고기간 중 매월 지급받을 수 있는 임금의 30%에 해당하는 금액과 매월의 중간수입 중 적은 금액이 공제액이 된다.

중간수입금액 원고가 2020. 10.부터 H 주식회사에 재직하면서 위 회사로부터 매월 950만 원의 임금을 지급받고 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같다.

중간수입 공제금액 중간수입 공제금액에 관하여 살피건대, 원고가 해고기간 중 매월 지급받을 수 있는 임금의 30%에 해당하는 금액과 매월의 중간수입 950만 원 중 적은 금액이 중간수입 공제금액이 된다. 따라서 해고기간 중 매월 지급받을 수 있는 임금의 30%에 해당하는 금액이 950만 원에 미치지 못하는 경우에는 위 30%에 해당하는 금액이 중간수입 공제금액이 되고, 위 30%에 해당하는 금액이 950만 원을 넘는 경우에는 950만 원이 중간수입 공제금액이 되는데, 이 사건에서 원고가 일률적으로 해고기간 중 매월 지급받을 수 있는 임금의 30%의 공제를 자인하고 있으므로 후자의 경우에도 950만 원을 넘는 위 30%에 해당하는 금액이 중간수입 공제금액이 된다. 따라서 어느 경우에나 위 30%에 해당하는 금액을 공제하면 된다. 따라서 중간수입이 처음으로 발생한 2020. 10.부터 2021. 7.까지의 매월 지급받을 수 있는 임금에서 위 임금의 30%를 공제하면 위 기간 동안 피고가 원고에게 지급하여야 할 임금은 별지1 청구금액 표 기재 '(5) 청구금액'란 기재 각 돈이 되고, 2021. 8. 1. 이후에는 월 급여 28,260,911원에서 그 30%를 공제한 19,782,638원이 된다.

소결론 따라서 피고는 원고에게 2020. 2.부터 2021. 7.까지의 미지급 임금으로 별지1 청구금액 표 '(5) 청구금액란' 기재 각 돈 및 이에 대하여 같은 표 '(6) 지연손해금 기산일'란 기재 각 해당일부터 원고가 구하는 이 판결 선고일인 2021. 10. 29.까지 상법에서 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급하고, 2021. 8. 1.부터 원고의 복직 시까지 월 19,782,638원의 비율로 계산한 임금을 지급할 의무가 있다(피고가 원고에 대한 임금 지급의무의 존재 여부에 관하여 다투는 이상 장래 발생할 임금 상당 부분을 미리 청구할 필요성이 인정된다).

원고의 급여 초과 수령으로 인한 부당이득반환 또는 손해배상 청구

당사자의 주장

피고의 주장 원고는 피고로부터 자신의 급여에서 소득세 등 세금과 국민연금 보험료, 건강보험료 등의 공과금(이하 '세금 등'이라 한다)이 공제된 나머지 금액을 수령하여야 하고 D이 원고의 급여에 대한 세금 등을 피고가 부담하는 것에 대하여 승인한 적이 없음에도 2017. 8.경 피고의 경리부장 F에게 원고의 급여에 부과되는 세금 등을 피고가 부담하는 것으로 D의 승인을 받았다고 거짓말 하여, 이에 속은 F로 하여금 원고의 급여에 부과되는 세금 등을 피고가 부담하도록 하였고, 피고에는 학자금 지원제도가 없음에도 자신에게 학자금, 연차수당 등을 지급하게 하였다. 그리하여 원고는 2018. 1.부터 2020. 1.까지 25개월간 실제 수령할 수 있었던 급여 759,252,230원(= 2018. 1.부터 2020. 1.까지 25개월 동안의 급여 1,244,345,454원 - 급여에서 공제되어야 할 세금 등 485,093,223원)보다 564,255,356원을 초과한 1,323,507,586원을 피고로부터 지급받았다. 피고는 원고에게 원천징수 전에 1,244,345,454원을 지급하면 되는데, 실수령금액으로 1,323,507,586원을 지급하였고, 이로 인하여 소득세, 건강보험료 등이 추가되어 원천징수 전 기준으로 합계 2,411,730,476원을 지급하게 되었다. 이에 따라 피고는 원고의 위법행위가 없었더라면 지급하지 않아도 되는 1,167,385,022원(= 2,411,730,476원 - 1,244,345,454원) 상당의 손해를 입게 되었다. 따라서 피고는 주위적으로 원고에게 1,167,385,022원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다. 한편 원천징수 이후의 급여액을 기준으로 원고가 반환하여야 할 금원을 산정하면, 원고가 앞서 본 바와 같이 564,255,356원의 급여를 초과 수령하였으므로, 피고는 예비적으로 원고에게 위 564,244,356원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

원고의 주장 원고의 급여에 대한 세금 등을 피고가 부담하게 된 것과 관련하여 D의 승인이 있었다.

판단 살피건대, 원고가 피고의 사무를 처리함에 있어 수시로 D에게 이메일로 사업 현황 등을 보고하였던 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 증거, 갑 제2 내지 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2017. 8. 2.부터 같은 달 3.까지 D이 있는 대만을 방문하여 본사 사무실에서 D에게 피고의 영업실적을 보고하고 향후 사업계획 및 운영방침에 관하여 결재를 요청한 사실, 그 주요 내용 중 하나가 원고의 급여에서 발생하는 세금 등을 피고의 회사경비로 처리하는 안건이었던 사실을 인정할 수 있다. 나아가 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 비록 원고가 D으로부터 원고의 급여에 대한 세금 등을 피고의 회사경비로 처리하는 안건에 대해 결재를 받은 결재서류는 존재하지 않지만, D은 통상 이메일 또는 카카오톡 메시지 등을 통하여 원고로부터 사안을 보고받은 후 구두로 원고에게 지시사항을 전달한 것으로 보이는 점, 원고의 재직기간 동안 피고의 현금 출납, 급여 지급 등에 관한 사항은 모두 D에게 보고되었고 그 자금 집행 등에 관한 사항 역시 D이 직접 결정하였는데, 이와 같은 피고의 자금 집행 처리 절차 및 방식 등에 비추어 원고가 D의 승인을 받지 않은 채 자신에게 지급될 급여에서 발생하는 세금 등을 피고의 회사경비로 처리하도록 지시하는 것은 사실상 힘들어 보이는 점, 실제로 원고가 대만을 방문한 2017. 8.부터 원고의 공과금이 피고의 회사경비로 처리되기 시작하였던 점, 원고가 2017. 8. 2 대만을 방문하여 D에게 결재를 올렸던 안건에는 원고의 급여에 대한 안건 외에 피고의 사옥 구매 관련 안건도 포함되어 있었는데, 원고가 대만에서 돌아온 후 피고의 사옥을 매수하는 매매계약이 체결되었고 위 매매계약서에 D의 도장이 날인되어 있었던 것에 비추어 보면 원고가 대만을 방문하였을 당시 D이 원고의 급여 관련 안건에 대하여도 결재 승인을 하였을 개연성이 있는 것으로 보이는 점, 원고의 급여에 대한 세금 등이 피고의 회사경비로 처리된 기간이 2017. 8.부터 2020. 1.까지 2년 6개월에 달하였는데 위와 같은 상당한 기간 동안 자금집행에 관한 전권을 가진 D이 문제를 제기한 흔적이 보이지 않는 점, 피고가 원고를 업무상 횡령 혐의로 고소하였으나 위 고소사건은 D의 소재불명을 이유로 참고인 중지 처분이 되었던 점을 종합하면, 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 D의 지시 또는 승인을 받지 않은 채 자신의 급여에 대한 세금 등을 피고의 회사경비로 처리하도록 지시함으로써 급여를 초과 수령 하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

소결 따라서 피고의 위 부당이득 또는 손해배상에 관한 주위적 및 예비적 주장은 이유 없다.

G에 대한 허위 위촉수당 지급과 관련한 손해배상 청구

당사자의 주장

피고의 주장 원고는 2016. 10. 31. G과 사이에, 피고가 G에게 제품교육 및 과대광고 방지, 사업자 조직관리 등의 비즈니스 업무 등을 위촉하여 위촉수당을 지급하되 G이 위촉으로 인해 발생한 위촉수당 전액을 피고에게 반환하고 피고가 반환받은 위촉수당 중 10%를 G에게 지급하기로 하는 내용의 허위의 위촉계약을 체결하였다. 이에 따라 피고가 2017. 1. 1.부터 같은 해 7. 13.까지 G에게 위촉수당으로 34,963,070원을 지급하였는데, 원고는 위 34,963,070원을 G으로부터 반환받은 다음 임의로 횡령하여 피고에게 위 금액 상당의 손해를 입혔다. 원고는 피고에게 불법행위에 기한 손해배상으로 위 34,963,070원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고의 주장 당시 피고가 사업자 회원들의 방문판매사업자 등록을 촉진하기 위하여 지원자들에 영업보조금을 지급할 필요가 있었는데, 영업보조금을 피고 명의로 지급하는 것이 마땅치 아니하여 G의 개인계좌 명의를 빌려 피고와 G 사이에 형식적인 위촉계약을 체결하고, 그 위촉계약에 따라 G에게 지급된 위촉수당을 반환받아 사업자 회원, 피고 등에게 지급하였으므로, 원고가 이를 횡령한 것이 아니다.

판단 살피건대, 앞서 든 증거, 갑 제12, 13호증, 을 제14, 15, 23호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정, 즉 원고가 2016. 10. 31.경 G과 사이에 형식적인 위촉계약을 체결하면서 G이 위촉으로 발생하는 수당 전액을 피고에게 반환하고 피고가 반환받은 위촉수당 중 10%를 G에게 지급하기로 약정한 점, 이에 따라 피고가 2016. 11. 15.부터 2017. 7. 13.까지 총 9회에 걸쳐 G 명의의 하나은행 계좌로 총 34,963,070원을 입금한 점, G의 계좌로 지급된 위 34,963,070원 중 7,

판단 살피건대, 앞서 든 증거, 갑 제12, 13호증, 을 제14, 15, 23호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정, 즉 원고가 2016. 10. 31.경 G과 사이에 형식적인 위촉계약을 체결하면서 G이 위촉으로 발생하는 수당 전액을 피고에게 반환하고 피고가 반환받은 위촉수당 중 10%를 G에게 지급하기로 약정한 점, 이에 따라 피고가 2016. 11. 15.부터 2017. 7. 13.까지 총 9회에 걸쳐 G 명의의 하나은행 계좌로 총 34,963,070원을 입금한 점, G의 계좌로 지급된 위 34,963,070원 중 7,333,760원은 다시 피고의 계좌로 송금되었는데 다만 그 중 5,520,000원은 G이 피고로부터 제품을 구입하고 지급한 물품대금인 점, 34,963,070원 중 11,994,191원은 18회에 걸쳐 피고의 사업자 회원 등에게 송금된 것으로 보이는 점, 34,963,070원 중 나머지 15,635,119원을 포함한 15,647,128원은 피고와 G 사이의 위촉계약이 종료된 후 J 주식회사 명의의 KB국민은행 계좌로 이체되었는데, J 주식회사는 원고가 피고로 이직하기 전인 2015. 12.경 대표로 있었던 회사인 점, 위 KB국민은행 계좌는 2015. 12. 21. 20,000원이 입금되어 개설되었고, 위 계좌에 원고가 D을 처음 만난 즈음인 2016. 4. 22.부터 위와 같이 15,647,128원이 G으로부터 입금된 2017. 7. 14.까지 원고로부터 46,769,639원이, 피고로부터 45,747,128원이 각 입금된 사실, 위 계좌의 출금된 내역을 보면 원고 및 원고의 관계자에게 합계 23,108,929원이, 피고의 직원들에게 8,003,000원이, 사업자 회원들에게 53,553,400원이, 피고에게 7,860,000원이 각 송금되어 2018. 3. 5. 잔액이 0원이 되었는데, 원고의 입금액(46,769,639원)이 원고 측에 대한 출금액(23,108,929원)보다 오히려 23,660,710원 많은 점 등을 종합하여 보면, G이 피고로부터 제품을 구입하고 지급한 물품대금 5,520,000원을 고려하더라도, G에게 위촉수당으로 지급된 34,963,070원은 피고에게 반환되거나 피고의 사업자 회원에 대한 영업보조금 등으로 지출되었다고 봄이 타당하고, 이와 달리 피고가 제출한 증거 및 피고가 주장하는 사정만으로는 원고가 G에게 지급된 위 34,963,070원을 횡령하였다고 단정하기 어렵다.

소결 따라서 피고의 위 횡령 또는 배임으로 인한 손해배상 주장도 이유 없다.

소결론 따라서 피고의 주위적 및 예비적 반소청구에 관한 주장은 모두 이유 없다.