서울중앙지방법원 2023. 11. 24. 선고 2020가합592734 판결

당사자들의 지위

피고는 유흥업의 발전 향상을 위한 시설개선과 조사연구 및 계몽지도 등을 목적으로 하는 법인이다.

원고 A은 1990. 8. 20.경 피고에 입사하여 2005. 5.경 총무국장으로서의 업무를 담당하다가, 2019. 3. 4. 총무국장(강남구 담당 겸직)으로 직위가 변경된 사람이고, 원고 B은 1993. 10. 5.경 피고에 입사하여 2010. 6.경부터 지도관리국장으로서의 업무를 담당하다가, 2019. 1. 24. 기획홍보국장(서초구, 중구 담당 겸직)으로 직위가 변경된 사람이다.

원고들의 회비징수 업무 수행 및 위탁계약의 체결

원고들은 피고의 직원으로서의 업무를 수행하여 오면서, 원고 A은 1995. 5.경부터 서울 강남구 지역의 유흥주점 업소에 대한 회비징수 업무를, 원고 B은 2010. 6.경 서울 서초구 등 지역의 유흥주점 업소에 대한 회비징수 업무를 담당하여 왔다.

원고들은 피고와 근로계약서를 작성하고 업무를 수행하여 왔는데, 원고들과 피고는 2017. 9. 1. 원고들이 각 관할구역(원고 A : 강남구, 원고 B : 중구, 서초구)의 유흥주점 업소를 관리하고 매월 회비를 받으며, 매월 말일에 회비징수 목표액의 50%(이하 ‘월 입금액’이라고 한다)를 피고에게 입금하기로 하는 아래와 같은 회비징수 위탁계약(이하 ‘이 사건 위탁계약’이라 한다)을 체결하였다(원고 B에 대한 위탁계약서의 경우, 원고 A과 달리 기재된 부분만을 추가로 기재하였다).<1> <2> 다. 원고들에 대한 위탁계약해지 통지 피고는 1 원고 A의 경우 위탁계약만료 연장조건을 협의하였으나 합의를 이루지 못하고, 회의에 참석하지 않는 등 위탁계약 연장 의사가 없어 보이고, 2 원고 B의 경우 원고 B이 제시한 조건을 수용할 수 없고, 원고 B이 월 입금액 목표를 달성하지 못하는 등 위탁계약의 목적을 달성할 수 없어 보인다는 이유로, 2019. 9. 6. 원고들에게 이 사건 위탁계약을 해지한다는 통지(이하 ‘이 사건 통지’라 한다)를 하였다.

원고들의 부당해고구제신청 및 관련 소송의 경과

원고들은 2019. 11. 20. 서울지방노동위원회에 D로 부당해고 구제신청을 하였다. 서울지방노동위원회는 2020. 1. 15. 원고들은 근로기준법상 근로자성이 인정되는 기간의 정함이 없는 근로자들이고(회비징수 업무를 위임받은 수탁자로서 근로자가 아니라는 피고의 주장 배척), 피고가 2019. 9. 6.경 원고들에 대하여 한 재계약 거부는 해고에 해당함에도 해고 사유가 존재하지 않으며, 피고가 해고 시 그 해고의 사유와 시기를 통지하지 않아 절차상 하자가 있다며 원고들의 구제신청을 인용하였다.

피고는 이에 불복하여 2020. 2. 26. 중앙노동위원회에 E로 재심신청을 하였다. 중앙노동위원회는 2020. 4. 28. 원고들이 근로기준법상 근로자임을 인정하면서, 원고들과 피고 사이의 기간의 정함이 없는 근로계약이 피고의 일방적인 의사로 종료되었으므로 이를 해고로 볼 수 있고, 정당한 해고사유가 인정되지 않으며 정당한 해고절차도 없었다고 판단하여 재심신청을 기각하는 판정(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다)을 하였다.

피고는 2020. 6. 11. 중앙노동위원회위원장을 상대로 부당해고구제재심판정의 취소를 구하는 소를 제기하였는데, 제1심법원은 2021. 5. 14. 원고들이 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로기준법상 근로자에 해당하고, 원고들에 대하여 한 해고에는 정당한 이유가 없다는 등의 이유로 청구를 기각하는 판결을 선고하였고(서울행정법원 2020구합66879), 이에 피고가 항소하였으나(서울고등법원 2021누50521), 2021. 12. 9. 항소가 기각되어 2021. 12. 25. 그대로 확정되었다.

원고들의 복직

피고는 이 사건 재심판정 이후인 2020. 6. 18. 원고들에 대하여 ‘2020. 7. 1.부복직’을 명하는 인사발령을 하였다(이하 ‘이 사건 복직’이라고 한다).

원고들은 2020. 7. 1.부터 출근하였는데, 피고는 원고들에게 별도의 보직이나 직위를 부여하지 아니하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 6, 8, 16, 17, 26호증, 을 제4, 11, 12호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고들의 주장 1) 해고무효확인청구 원고들은 근로기준법상 기간의 정함이 없는 근로자에 해당하고, 이 사건 통지는 정당한 이유가 없는 부당해고에 해당한다. 이 사건 재심판정 이후 피고는 원고들을 복직시켰으나, 원고들에 대하여 원고들이 기존에 수행하였던 업무의 보직을 부여하지 않았고, 기존에 받았던 월급에 미치지 못하는 수준인 월 200만 원 정도의 월급만을 지급하는 등 여전히 부당해고상태가 지속되고 있다. 따라서 피고가 2019. 9. 6. 원고들에 대하여 한 이 사건 통지는 부당해고로서 무효라는 확인을 구한다.

미지급 임금청구 이 사건 위탁계약 제3조에 의하면, 원고들은 최소한 위탁계약에 정하여진 월 목 표액의 절반에 해당하는 돈(원고 A : 534만 원, 원고 B : 450만 원)을 정기적·고정적으로 지급받을 수 있었는바, 위 각 돈은 피고가 원고들에게 정기적·고정적으로 지급하기로 약정한 기본급에 해당하고, 실제로 원고들이 매월 임금으로서 받은 돈도 원고 A은 534만 원, 원고 B은 450만 원을 각 초과한다. 따라서 피고는 원고들에게 원고들이 해고된 2019. 9. 6경부터 원고들이 구하는 2023. 8. 25.경까지 약 47개월(1,450일)의 미지급 임금으로서, 원고 A에게 2억 7,918만 원[= 2억 5,098만 원(= 월 534만 원 × 47개월) + 각 해당 월의 미지급 임금에 대한 2023. 8.경까지의 지연손해금 상당액 2,820만 원], 원고 B에게 2억 1,056만 원[= 1억 8,800만 원(= 월 400만 원<3> × 47개월) + 각 해당 월의 미지급 임금에 대한 2023. 8.경까지의 지연손해금 상당액 2,256만 원] 및 원고 A에게는 2억 5,098만 원, 원고 B에게는 1억 8,800만 원에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.<4> 나. 피고의 주장 1) 해고무효확인청구에 대하여<5> 이 사건 통지가 부당해고에 해당함은 다투지 않는다.

미지급 임금청구에 대하여

원고들은 1 원고들이 회원(유흥주점 업소)들로부터 직접 징수(수금)하는 회비(현금), 2 회원들이 피고의 계좌에 직접 입금하는 회비 중 이 사건 위탁계약에서 약정한 월 입금액을 초과하는 돈을 합한 금액을 그 액수에 관계없이 수령하는 방식으로 임금을 지급받았다.

원고들은 앞서와 같은 방식으로 임금을 지급받았는데, 피고에 대한 입금액이 월 입금액에 미치지 못하는 경우에는 피고가 원고들에게 임금으로서 별도의 돈을 지급하지 않았는바, 피고가 원고들에게 원고들 주장과 같은 기본급을 보장한 바 없다.

피고는 원고들의 복직 무렵인 2020. 7. 1.경부터는 원고들이 회비징수 등 어떠한 업무도 수행하지 않았음에도 원고들에게 2020. 7.부터 2020. 12.까지 및 2021. 2.부터 2021. 5.까지 각 200만 원, 2021. 1.경 100만 원 및 2023. 10. 17. 2,500만 원의 임금을 지급하였는바, 원고들이 실질적으로 임금을 지급받지 못한 시기는 2019. 6.경부터 2020. 6.경까지이다(이 부분 주장 중 임금을 지급하였다는 주장은 그 지급된 돈을 원고들에 대한 미지급 임금액에서 공제한다는 주장으로 선해하여 뒤에서 판단한다).

원고들은 위와 같은 방식으로 임금을 지급받았는바, 피고는 원고들이 매월 회원들로부터 직접 징수하는 회비의 금액 정도를 알 수 없어 원고들의 월 임금의 규모가 실제로 어느 정도인지 알 수도 없다.

이 사건 소 중 해고무효확인청구 부분의 적법 여부 살피건대, 피고가 원고들에 대한 이 사건 복직명령을 하여, 원고들은 2020. 7. 1.자로 복직한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 이 사건 소 중 해고무효확인청구 부분은 과거의 법률행위에 대한 무효확인을 구하는 것인 점, 원고들이 이 사건 통지(부당해고)로 인하여 입은 금전상의 불이익, 복직 이후 피고가 급여를 제대로 지급하지 않음으로 인한 금전상 불이익은 임금청구를 통하여 구제가 가능한 점, 피고 또한 부당해고에 대하여는 더 이상 다투지 않고(2023. 10. 14. 준비서면 중 2면 참조), 원고들의 복직 전·후의 임금지급의무 자체는 인정하면서 다만 그 액수만을 다투고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 소 중 해고무효확인청구 부분은 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 현존하는 위험이나 불안을 제거하기 위한 유효, 적절한 수단이 된다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 소 중 해고무효확인청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다.

미지급 임금청구에 관한 판단

미지급 임금액의 산정방법

우선, 원고들에 대한 이 사건 통지가 부당해고라는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고들은 민법 제538조 제1항에 의하여 원고들이 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있고(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결), 이 사건 복직 이후에도 피고가 원고들에게 지급하지 않은 임금이 있다면 그 지급을 구할 수 있다고 할 것이다.

미지급 임금액의 산정방법에 관하여 보건대, 앞서 본 증거들에다가, 갑 제26호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들, 즉 이 사건 위탁계약 제3조는 ’원고들은 피고가 정하는 회비징수 목표액의 50%를 매월 말일을 기준으로 피고에게 입금한다‘고 규정하고 있는 점, 이 사건 제2회 변론기일에 ’해고기간 동안의 임금에 관하여, 해고되기 이전에 1년간 원고들이 회원들로부터 직접 수령하는 현금과 피고의 계좌에 회원들이 입금하는 금원 중 월 입금액<6>을 초과하는 금원을 합한 금액의 월 평균액을 임금으로 하는 것‘에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없는 것으로 정리된 점, 원고들은 피고의 대표자 F에 대한 근로기준법 위반 사건(서울중앙지방법원 2023고단628)에 증인으로 출석하여, ’위탁계약서의 내용은 원고들이 월 입금액을 피고에 입금하면 그 나머지는 적든지 많든지 알아서 가져가는 구조‘라는 취지로 증언한 점 등에 비추어 보면, 원고들의 월 임금은 1 원고들 담당 구역의 회원들이 피고의 계좌에 직접 입금하는 돈 중 월 입금액(원고 A : 534만 원, 원고 B : 450만 원)을 초과하는 돈으로서 피고가 원고에게 반환한 돈과, 2 원고들이 회원들로부터 직접 수령한 돈의 합계액으로 봄이 타당하다(따라서 이 사건 위탁계약에서 정해진 원고들의 각 월 입금액이 원고들이 정기적·고정적으로 지급받을 수 있던 돈으로서 기본급에 해당한다거나 피고가 원고들에게 월 입금액을 임금으로 보장하였다는 취지의 원고들의 주장은 받아들이지 아니 한다).

다만, 원고들이 회원들로부터 직접 수령한 돈의 경우, 이는 원고들이 각 담당 구역의 회원들로부터 현금으로 받는 돈으로서 피고가 위 돈의 구체적인 액수를 직접적으로 알 수 있는 방법은 없는 것으로 보이고, 원고들이 피고에게 위 돈의 액수를 밝히거나, 해당 영수증 등을 피고에게 지급하여 피고가 관련 자료를 소지하고 있다고 보이지도 않는바, 결국 원고들이 회원들로부터 직접 수령한 돈의 액수가 얼마인지는 원고들이 증명하여야 한다.

한편, 피고는 사용자로서 근로자인 원고들에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 하는바(최저임금법 제6조 제1항), 원고들의 임금(= 담당 구역의 회원들이 피고의 계좌에 입금하는 돈 중 월 입금액을 초과하는 돈으로서 피고가 원고에게 반환한 돈과 원고들이 회원들로부터 직접 수령한 돈의 합계액)이 해당연도의 최저임금에 미치지 아니할 경우에는 피고는 원고들에게 최저임금 미달액을 지급하여야 할 것이다. 그리고 원고들은 피고의 근로자로서 회비징수 업무를 수행하는데 원고들이 8시간을 초과한다든지 그 미만으로 근무하였다고 볼 만한 자료는 없는 점, 피고도 이 사건 복직 이후 원고들에게 1일 8시간을 근무할 경우에 받을 수 있는 월 200만 원 정도의 돈을 지급한 것으로 보이는 점 등에 비추어, 원고들은 통상 1일 8시간을 근무하였다고 전제한다.<7> 2) 미지급 임금액의 산정기간 가) 살피건대, 앞서 본 바와 같이 ’해고기간 동안의 임금에 관하여, 해고되기 이전에 1년간 원고들이 회원들로부터 직접 수령하는 현금과 피고의 계좌에 회원들이 입금하는 금원 중 월 입금액을 초과하는 금원을 합한 금액의 월 평균액을 임금으로 하는 것‘에는 당사자 사이에 다툼이 없는바, 원고들이 해고된 2019. 9. 6. 이전의 2018. 9.경부터 2019. 8.경까지 1년의 동안 원고들이 회원들로부터 직접 수령하는 현금과 피고의 계좌에 회원들이 입금하는 금원 중 월 입금액을 초과하는 금원을 합한 금액의 월 평균액을 원고들의 임금으로 산정한다.

다만, 갑 제15호증, 을 제5호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 A의 경우 피고의 전임 회장인 G(2018. 11. 8.경 2017. 8. 5.자 퇴임의 등기가 마쳐졌다)과 함께 피고의 공금을 업무상 횡령하였다는 범죄사실로 2018. 6. 18.경부터 2018. 12. 14.경까지 구속된 상태에 있었는바, 원고 A은 위 기간 동안에는 강남구에 대한 회비징수 업무를 제대로 수행할 수 없었을 것이고, 통상적인 경우와 그 임금이 달리 산정되었을 것으로 보이는바, 결국 위 기간은 원고 A의 임금 산정을 위한 기간에서 제외함이 타당하고, 따라서 원고 A의 임금 산정을 위한 기간은 2018. 9. 이후로서 구 속에서 석방된 후인 2019. 1.경부터 2019. 8.경까지로 정한다.

이에 대하여 원고들은, 2019. 2.경부터는 피고가 원고들에게 직책수당을 지급하지 않는 등 원고들과 피고 대표자 사이에 갈등이 있었으므로, 위 기간은 미지급임금액의 산정기간에서 제외하여야 한다고 주장하나, 직책수당의 지급 여부 및 원고들과 피고 대표자 사이의 갈등과 각 담당 구역에서의 원고들의 회비 징수업무 수행 간에는 직접적인 연관성이 없는 점, 원고들이 직책수당이라고 주장하는 돈(원고 A : 300만 원, 원고 B : 100만 원)이 직책수당에 해당하지 않음은 아래에서 보는 바와 같은 점 등에 비추어, 원고들의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.

원고 A의 미지급 임금 산정

피고가 원고 A에게 지급한 임금액

피고가 각 해당 월에 원고 A에게 지급한 돈은 ’원고 A의 담당 구역의 회원들이 피고의 계좌에 입금하는 돈 중 원고 A의 월 입금액인 534만 원을 초과하여 피고가 원고 A에게 반환한 돈‘으로서, 원고 A의 임금에 해당함은 앞서 본 바와 같다.

300만 원의 포함 여부

원고 A은, 자신이 총무국장으로서 피고의 전국 지회부를 총괄관리하였고, 그에 따라 직책수당으로서 월 300만 원이 계속적·고정적으로 지급되었으므로, 위 직책수당 300만 원은 자신의 임금에 포함되어야 함을 전제로, 원고 A이 회원들로부터 직접 징수한 돈의 액수에 관한 증명의 곤란 내지 부족을 고려하더라도, 적어도 청구하는 월 534만 원 이상의 임금을 지급받았다고 주장한다.

그러므로 원고 A 주장의 300만 원이 계속적·고정적인 임금으로서 지급되었는지에 관하여 살피건대, 앞서 본 증거들에다가, 갑 제12호증, 을 제1, 6, 8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들 등에 비추어 보면, 원고 A에게 월 300만 원의 직책수당이 계속적·고정적인 임금으로서 지급되어 왔다고 보기는 어렵다. 1 원고 A은 2005. 5.경부터 총무국장 업무를 수행하여 온 것으로 보이는데, 위 300만 원은 2018. 4.경에 이르러서야 원고 A에게 처음 지급되었는바, 이러한 점을 고려하면 위 돈이 총무국장 업무 수행과 직접적인 관련이 있다고 단정하기 어렵고, 또한 위 돈과 총무국장 업무 수행과의 관련성을 알 수 있는 자료나 사정도 찾아볼 수 없다. 2 원고 A은 이 사건 위탁계약을 체결하기 이전에는 기본급여 외에 피고로부터 월 100만 원 정도의 수당을 지급받아 온 것으로 보이는데(갑 제12호증), 이 사건 위탁계약을 체결한 이후에는 월 100만 원의 수당이 지급되지 않았다. 3 피고가 총무국장 업무를 수행하였던 다른 직원들에게도 원고 A이 주장하는 내용의 직책수당을 지급하였음을 알 수 있는 자료나 사정을 찾아볼 수 없다. 4 총무국장에게 일정액의 직책수당을 지급한다는 피고의 내부규정도 없는 것으로 보인다. 5 위 300만 원은 2018. 4.경부터 2019. 1.경까지 지급되었는데, 이는 원고 A이 당시 피고의 전 회장이었던 G과 함께 업무상 횡령의 범죄사실로 조사를 받거나 구속되어 있던 기간에 한정하여 원고에게 지급된 돈으로 보인다. 이러한 점을 참작하면, 위 돈은 직책수당 성격의 돈이라기보다는 위 형사사건과 관련하여 원고 A이 조사를 받거나 구속되는 바람에 회비징수 업무를 제대로 수행하지 못하게 됨에 따라 줄어드는 임금을 보전해 주기 위하여 지급된 돈으로 볼 여지가 있다. 6 원고 A이 월 300만 원이 고정적으로 지급되었다는 증거로 제출한 녹취록(갑 제14호증)은 피고의 대표자인 F이 2019. 1. 22.경 원고 B에게 ‘수금관계에 대한 부분에 있어 새로운 관리국장이 조율을 하되, 원고 B에 대한 부분에 대하여는 특별한 변동사항이 없을 것’이라고 하는 내용으로, 회비징수 업무에 변동이 없을 것이라는 점 외에 원고들에게 직책수당을 지급하여 왔다는 내용은 포함되어 있지 않다.

결국 피고가 원고 A에게 2019. 1.경부터 2019. 8.경까지 지급한 임금액은 아래 표 기재와 같다. <8> 나) 원고 A이 회원들로부터 직접 수금한 임금액 (1) 원고 A이 담당 구역의 회원들로부터 직접 수금한 돈이 임금에 해당함은 앞서 본 바와 같다.

원고 A의 배우자 H의 계좌에 입금된 돈을 원고 A의 수금액으로 볼 수 있는지 여부 원고 A은 자신이 회원들로부터 직접 수취한 임금의 대부분을 배우자인 H의 국민은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 입금하여 관리하였는바, H의 계좌로 입금된 아래 표 기재의 각 돈은 원고 A이 회원들로부터 직접 수금한 돈으로서 원고 A의 임금으로 보아야 한다고 주장한다. 살피건대, 앞서 본 증거들에다가, 갑 제18, 20. 23호증, 을 제7, 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 원고들이 제출한 자료들만으로는 2018. 12. 14. 이후로 H의 계좌로 입금된 위 각 돈을 원고 A이 회원들로부터 직접 수금한 돈이라고 보기 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다. 1 원고 A은 피고로부터 월 입금액을 초과한 돈을 지급받는 경우, 근접한 기간 내에 배우자인 H의 계좌로 위 임금 상당액을 이체하여 온 것으로 보이는바, 원고 A이 H의 계좌를 사용하여 월급을 관리하여 온 사정은 인정할 수 있다. 2 원고 A은 2018. 12. 14. 구속에서 석방되어 현장으로 복귀한 이후부터 직접 수취한 회비를 H의 계좌에 직접 입금하였다고 하면서, H의 계좌에 ‘ATM입금’, ‘대체입금’, ‘입금’ 등의 거래명목으로 입금된 돈을 회비라고 주장하는데(2022. 6. 5. 준비서면 중 5면 내지 10면 참조), 원고 A이 석방되기 이전에도 H의 계좌에는 원고 A이 회비라고 주장하는 돈과 그 액수가 유사한 돈들이 ‘ATM입금’ 명목으로 입금되어 온 것으로 보이는바(원고가 구속되어 있던 기간인 2018. 7.경부터 2018. 11.경까지의 입금내역만 보더라도 아래 표 기재와 같다), H의 계좌에 2018. 12.경 이전에 입금된 각 돈과 2018. 12.경 이후에 입금된 각 돈의 명목에 어떠한 차이가 있다거나, 2018. 12.경 이후에 입금된 돈만 회비로서 수금한 돈이라고 볼 만한 특별한 사정이 존재하지 않는다. 3 또한, 원고 A은 2018. 12.경 이후에 H의 계좌에 입금된 돈 중 ‘적요’란에 의뢰인이 기재되어 있지 않은 돈 전부를 원고 A이 회원들로부터 수금한 돈이라고 주장하고 있는데, 의뢰인이 기재되어 있지 않은 돈 전부를 회원들로부터 수금한 돈이라고 보기도 어렵다.

소결론 앞서 가), 나)항에서 살펴본 바에 의하면, 원고 A이 2019. 1.경부터 2019. 8.경까지 회원들로부터 직접 수령하는 현금과 피고의 계좌에 회원들이 입금하는 금원 중 월 입금액을 초과하는 금원을 합한 금액의 월 평균액은 739,350원(= 5,914,806원 / 8개월, 원 미만 버림, 이하 같다)으로 볼 수밖에 없다(위 739,350원이라는 금액은 원고 A의 월 평균 임금으로 보기에는 상당히 작은 금액이긴 하지만, 오랜 기간 동안 심리를 거친 이 사건에서 증명책임을 부담하는 원고 A이 제출한 모든 증거를 평가한 결과이다). 이는 최저임금법에서 정한 최저임금에 미치지 못함은 계산상 명백한바, 결국 피고는 원고 A에게 미지급 임금으로서 최저임금을 지급할 의무가 있다. 원고 A의 부당해고일인 2019. 9. 6경부터 원고가 구하는 2023. 8. 25.경까지 약 47개월(1,450일)의 미지급 임금은 88,771,996원[= 6,689,741원{2019년 9월 임금 1,454,291원<9> + 5,235,450원(2019년 최저임금 월 1,745,150원 × 3개월)} + 21,543,720원(2020년 최저임금 월 1,795,310원 × 12개월) + 21,869,760원(2021년 최저임금 월 1,822,480원 × 12개월) + 22,973,280원(= 2022년 최저임금 월 1,914,440원 × 12개월) + 15,695,495원{(2023년 최저임금 월 2,010,580원 × 7개월) + 2023년 8월 임금 1,621,435원<10>}]이고, 각 해당 월의 미지급 임금에 대한 2023. 8. 25.까지의 각 해당 지연손해금의 별지 1 지연손해금표 기재와 같고, 그 합계는 10,098,947원이다.

원고 B의 미지급 임금 산정

피고가 원고 B에게 지급한 임금액

피고가 각 해당 월에 원고 B에게 지급한 돈은 ’원고 B의 담당 구역의 회원들이 피고의 계좌에 입금하는 돈 중 원고 B의 월 입금액인 450만 원을 초과하여 피고가 원고 B에게 반환한 돈‘으로서, 원고 B의 임금에 해당함은 앞서 본 바와 같다.

100만 원의 포함 여부

원고 B은, 자신이 지도관리국장으로서 업무를 수행한 데에 따른 직책수당으로서 월 100만 원이 계속적·고정적으로 지급되었으므로, 위 직책수당 100만 원은 자신의 임금에 포함되어야 함을 전제로, 원고 B이 회원들로부터 직접 징수한 돈의 액수에 관한 증명의 곤란 내지 부족을 고려하더라도, 적어도 청구하는 월 400만 원 이상의 임금을 지급받았다고 주장한다.

그러므로 원고 B 주장의 100만 원이 계속적·고정적인 임금으로서 지급되었는지에 관하여 살피건대, 앞서 본 증거들에다가, 갑 제13호증, 을 제2, 7, 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들 등에 비추어 보면, 원고 B에게 월 100만 원의 직책수당이 계속적·고정적인 임금으로서 지급되어 왔다고 보기는 어렵다. 1 원고 B은 2010. 6.경부터 지도관리국장 업무를 수행하여 온 것으로 보이는데, 위 100만 원은 2018. 6.경에 이르러서야 원고 B에게 처음 지급되었는바, 이러한 점을 고려하면 위 돈이 지도관리국장 업무 수행과 직접적인 관련이 있다고 단정하기 어렵고, 또한 위 돈과 지도관리국장 업무 수행과의 관련성을 알 수 있는 자료나 사정도 찾아볼 수 없다. 2 원고 B은 이 사건 위탁계약을 체결하기 이전에는 기본급여 외에 피고로부터 월 50만 원 정도의 수당을 지급받아 온 것으로 보이는데(갑 제13호증), 이 사건 위탁계약을 체결한 이후에는 월 50만 원의 수당이 지급되지 않았다. 3 피고가 지도관리국장 업무를 수행하였던 다른 직원들에게도 원고 B이 주장하는 내용의 직책수당을 지급하였음을 알 수 있는 자료나 사정을 찾아볼 수 없다. 4 지도관리국장에게 일정액의 직책수당을 지급한다는 피고의 내부규정도 없는 것으로 보인다. 5 위 100만 원은 2018. 6.경부터 2019. 1.경까지 지급되었는데, 당시는 원고 A이 피고의 전 회장이었던 G과 함께 업무상 횡령의 범죄사실로 조사를 받거나 구속되어 있던 기간으로, 원고 B은 위 기간 동안 원고 A의 담당 구역인 강남구에 대한 수금 업무를 대신 수행하였다. 이러한 점을 참작하면, 위 돈은 직책수당 성격의 돈이라기보다는 원고 A이 조사를 받거나 구속되는 바람에 강남구의 회비징수 업무를 제대로 수행하지 못하게 됨에 따라 원고 B이 대신 업무를 수행한 데에 따른 수고비 내지 격려금조로 지급된 돈으로 볼 여지가 있다. 6 원고 B이 월 100만 원이 고정적으로 지급되었다는 증거로 제출한 녹취록(갑 제14호증)은 피고의 대표자인 F이 2019. 1. 22.경 원고 B에게 ‘수금관계에 대한 부분에 있어 새로운 관리국장이 조율을 하되, 원고 B에 대한 부분에 대하여는 특별한 변동사항이 없을 것’이라고 하는 내용으로, 회비징수 업무에 변동이 없을 것이라는 점 외에 원고들에게 직책수당을 지급하여 왔다는 내용은 포함되어 있지 않다.

결국 피고가 원고 B에게 2018. 9.경부터 2019. 8.경까지 지급한 임금액은 아래 표 기재와 같다(아래 표의 ‘-’ 표시 금액은 월 입금액의 미달액을 의미한다).

원고 B이 회원들로부터 직접 수금한 임금액

원고 B이 담당 구역의 회원들로부터 직접 수금한 돈이 임금에 해당함은 앞서 본 바와 같다.

원고 B의 계좌에 직접 입금된 돈을 원고 B의 수금액으로 볼 수 있는지 여부 원고 B은 2018. 9.경부터 2019. 8.경까지의 기간 동안 자신의 계좌에 직접 입금된 아래 표 기재의 각 돈은 원고 B이 회원들로부터 직접 수금한 돈으로 보아야 한다고 주장한다. 살피건대, 앞서 본 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들, 즉 피고의 경리 직원인 N이 2019. 1. 29. 원고 B에게 입금한 622,400원은 피고가 원고 B에게 입금한 돈 내지 피고 B이 회원들로로부터 직접 수금한 돈이라고 볼 수 있으나, 위 돈을 제외한 나머지 각 돈은 2018. 9.경부터 2019. 8.경까지 원고 B의 계좌로 입금된 모든 돈으로, 위 기간 동안 원고 B의 계좌에 입금된 돈 전부를 원고 B이 회원들로부터 수금한 돈이라고 보기는 어려운 점, 원고들은 자신들이 회원들로부터 돈을 수금하는 경우, 회원들은 피고에게 돈을 계좌이체하거나, 원고들에게 현금으로 지급하였다는 취지로 주장하는데, 원고 B의 계좌에 입금된 돈의 경우, 그 ‘적요(의뢰인 등)’란에 ‘J, K, L, M, O’가 기재되어 있는 등 의뢰인들이 직접 원고 B에게 돈을 입금한 경우도 포함되어 있는바, 이를 원고들이 회원들로부터 현금으로 수금한 돈이라고 보기 어려운 점(또한, 회원들의 회비는 월 5만 원에서 20만 원의 수준으로 보이는데, J이 입금한 돈은 45만 원으로 통상적인 회비의 수준을 넘는다), 위 J, K 등이 원고 B의 담당구역인 서초구, 중구에서 유흥업소를 운영하고 있다는 사실을 인정할 만한 자료도 없는 점 등에 비추어 보면, 원고들이 제출한 자료들만으로는 원고 B이 주장하는 각 돈을 원고 B이 회원들로부터 직접 수금한 돈이라고 보기 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다.

소결론 앞서 가), 나)항에서 살펴본 바에 의하면, 원고 B이 2018. 9.경부터 2019. 8.경까지 회원들로부터 직접 수령하는 현금과 피고의 계좌에 회원들이 입금하는 금원 중 월 입금액을 초과하는 금원을 합한 금액의 월 평균액은 95,041원[= 1,140,503원(2018. 10. 290,000원 + 2018. 11. 518,103원 + 2019. 1. 29. 622,400원) / 12개월]으로 볼 수 밖에 없다(위 95,041원이라는 금액은 원고 B의 월 평균 임금으로 보기에는 상당히 작은 금액이긴 하지만, 오랜 기간 동안 심리를 거친 이 사건에서 증명책임을 부담하는 원고 B이 제출한 모든 증거를 평가한 결과이다). 이는 최저임금법에서 정한 최저임금에 미치지 못함은 계산상 명백한바, 결국 피고는 원고 B에게 미지급 임금으로서 최저 임금을 지급할 의무가 있다. 원고 B의 부당해고일인 2019. 9. 6경부터 원고가 구하는 2023. 8. 25.경까지 약 47개월(1,450일)의 미지급 임금은 88,771,996원[= 6,689,741원{2019년 9월 임금 1,454,291원 + 5,235,450원(2019년 최저임금 월 1,745,150원 × 3개월)} + 21,543,720원(2020년 최저임금 월 1,795,310원 × 12개월) + 21,869,760원(2021년 최저임금 월 1,822,480원 × 12개월) + 22,973,280원(= 2022년 최저임금 월 1,914,440원 × 12개월) + 15,695,495원{(2023년 최저임금 월 2,010,580원 × 7개월) + 2023년 8월 임금 1,621,435원}]이고, 각 해당 월의 미지급 임금에 대한 2023. 8. 25.까지의 각 해당 지연손해금의 별지 1 지연손해금표 기재와 같고, 그 합계는 10,098,947원이다.

피고가 원고들에게 지급한 돈의 공제 한편, 피고가 원고들에게 각 2020. 7.경부터 2020. 12.경까지 월 200만 원, 2021. 1.경 100만 원, 2021. 2.경부터 2021. 5.경까지 200만 원, 2023. 10. 17. 2,500만 원의 합계 4,600만 원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는바<11>, 이를 민법 제477조<12>에서 정하는 바에 따라 위 미지급 임금의 지연손해금과 원금에 충당하면 2023. 10. 17.을 기준으로 한 피고의 원고들에 대한 각 미지급 임금은 별지 2 충당표 기재와 같고, 그 합계는 50,351,058원이다.

원고들의 나머지 주장에 대한 판단

원고들은 원고들이 이 사건 위탁계약 체결 이전에는 3개월 간 평균 원고 A 6,269,166원, 원고 B 3,601,400원을

원고들의 나머지 주장에 대한 판단

원고들은 원고들이 이 사건 위탁계약 체결 이전에는 3개월 간 평균 원고 A 6,269,166원, 원고 B 3,601,400원을 지급받았는데(갑 제12, 13호증), 피고가 원고들에게 최저임금 수준의 임금을 지급하는 것은 ‘최저임금을 이유로 종전의 임금수준을 낮추어서는 아니 된다’는 최저임금법 제6조 제2항을 위반하는 것이므로, 피고는 원고들에게 종전 근로계약관계에 따른 평균임금(원고 A 6,269,166원, 원고 B 3,601,400원)을 지급하여야 한다고 주장하나, 원고들이 이 사건 위탁계약 체결 이후에도 위 수준의 월급을 받아왔다는 사정은 찾아볼 수 없는 점, 피고는 이 사건 위탁계약에서 정하여진 바에 따라 원고들에게 임금을 지급하여 온 것일 뿐인바, 최저임금을 이유로 원고들의 임금 수준을 낮춘 경우에 해당한다고 보기 어려운 점, 이 사건 위탁계약 체결 전후의 급여 산정 방식이 동일하다고 보기도 어려운 점 등에 비추어, 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니 한다.

원고들은, 원고들이 이 사건 위탁계약에서 정한 월 목표액을 달성하지 못하는 경우, 원고 A에게 534만 원, 원고 B에게 450만 원 이하의 돈을 지급하는 것은 근로계약 불이행에 대한 위약금 내지 손해배상액을 정하는 것으로 근로기준법 제20조<13>에 위반된다는 취지로도 주장하나, 원고 A에게 534만 원, 원고 B에게 450만 원이 고정적·정기적으로 지급된 임금에 해당하지 아니함은 앞서 본 바와 같고, 피고는 원고들이 월 입금액을 달성하지 못한 경우에도 원고들의 임금을 감액하지 않은 점 등에 비추어 보면, 이 사건 위탁계약에 따라 임금을 지급하는 것이 근로기준법 제20조에 위배된다고 보기 어렵다.

원고들은, 피고가 원고들에게 월 200만 원 정도의 임금을 지급하는 것은, 피고가 교부하지 아니한 임금의 구성항목 및 지급방법에 대한 내용이므로, 근로기준법 제17조<14>에 위반된다는 취지로도 주장하나, 원고들은 피고와 이 사건 위탁계약을 체결하고, 위탁계약서에 의하여 정해진 바에 따라 임금을 지급받아 온 점, 회비징수 업무의 특수성 등에 비추어 볼 때 원고들이 수금하는 회비는 원고들의 노력 여하에 따라 그 액수가 따라 달라질 수 있고, 원고들 담당 구역의 회원수, 회비 등은 미리 정해져 있는바(갑 제18, 19호증) 원고들은 매월 수금할 수 있는 회비를 충분히 예상할 수 있을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 위탁계약이 근로기준법 제17조에 위배된다고 보기도 어렵다.

소결론 따라서 피고는 원고들에게 각 50,351,058원 및 위 각 돈에 대하여 원고들이 구하는 날 이후로서 피고의 최종 임금 지급일(2023. 10. 17.) 다음날인 2023. 10. 18.부터 원고들이 구하는 날짜이자 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2023. 11. 24.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는「소송촉진 등에 관한 특례법」에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.