서울중앙지방법원 2021. 1. 28. 선고 2020나21168 판결

이 법원이 적을 이유는, 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

『한편 피고 B은, 2019. 6. 4.자 해지 통보는 앞선 이 사건 통보의 절차상 하자를 소급하여 보완하는 것이 아니라, 이 사건 통보를 철회하고 새로운 별도의 해고 통지를 한 것이라고 주장한다.

살피건대, 해고사유 등의 서면통지에 의하지 아니한 해고를 한 사용자가 그 후 절차의 흠결을 깨닫고 앞서 한 해고를 철회하고, 다시 서면통지에 의하여 해고를 하였다면 이러한 해고의 효력을 부정할 수는 없을 것이나, 그와 같이 볼 수 있으려면 앞서 한 해고를 철회하고, 서면에 정확한 해고시기를 기재하여야 한다.

을가 제8호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 B이 원고에게 보낸 2019. 6. 4.자 해지 통보에 '본 근로계약 해지통보는 귀하에게 본 내용증명이 도달한 즉시 효력이 발생함을 알려드리오니 착오 없으시기 바랍니다'라고 기재되어 있는 사실은 인정된다.

그러나 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 2019. 6. 4.자 해지 통보에는 '당사는 귀하에게 2019. 3. 22.자 근로계약 해지 통보에 이어 아래와 같이 구체적인 해지사유를 다시 통보하는 바입니다'라고 기재되어 있어, 위 해지 통보가 앞선 이 사건 통보를 철회하는 의미로 작성되었다고 보기는 어려운 점, ② 이 사건 근로계약서 제12조 제1항에 따라 원고의 수습기간은 2019. 1. 24.부터 2019. 4. 23.까지이고, 2019. 6. 4.자 해지 통보에는 '근로계약 해지 사유 : 근로계약서 제11조 제7항 계약기간 중 근무 부적격자로 판단되어, 제12조 제2항 수습기간 중 계속 근무가 부적당하다고 인정되어 채용을 취소함'이라고 기재되어 있는바, 피고 B은 2019. 6. 4.자 해지 통보에 이 사건 통보의 구체적인 해지사유를 기재함으로써 앞선 이 사건 통보의 절차적 하자를 사후적으로 보완하기 위하여 이를 작성한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 2019. 6. 4.자 해지 통보가 피고 B이 원고에 대하여 새로운 별도의 해고 통보를 한 것으로 볼 수는 없다.

따라서 피고 B의 위 주장은 받아들이지 아니한다.』

『한편 피고 B은 미지급 임금에서 원천징수되는 소득세 및 보험료 등이 공제되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 원천징수하는 소득세에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 소득금액을 지급하는 때 성립하고 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기도 같다고 할 것이므로, 지급자가 위 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수·공제할 수는 없고, 원천징수의 대상이 되는 소득이라고 하여 소득의 범위 그 자체가 당연히 원천세액만큼 감축되는 것도 아니다(대법원 1994. 9. 23. 선고 94다23180 판결 등 참조). 이러한 법리는 국민연금법 제88조의2 제1항, 국민건강보험법 제79조 제1항, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제16조의2 제1항에 의한 국민연금보험료, 국민건강보험료, 고용보험료의 징수·공제에 관하여도 마찬가지로 적용된다. 따라서 사용자가 부당하게 근로자의 근로 제공의 수령을 거절하는 등의 사유로 근로자에게 이미 경과한 기간에 대한 임금을 소급하여 산정·지급함에 있어서는 국민연금보험료, 국민건강보험료, 고용보험료를 공제할 수 없다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2012다85472, 85489, 85496, 85502 판결 등 참조).

위 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 피고 B이 원고에게 부당해고기간 동안 기본급 등을 지급하지 아니한 이상, 그 원천징수할 근로소득세, 국민연금보험료 등의 납부의무가 성립하지 아니하였다고 할 것이므로, 피고 B이 원고에게 지급할 기본급 등을 산정함에 있어 위 각 항목에 해당하는 금액을 공제할 수는 없다.

따라서 피고 B의 위 주장은 받아들이지 아니한다.』

『2) 시간외근로수당, 심야수당(이하 '시간외수당 등'이라 한다.)

원고는 부당해고기간 동안 정상적으로 근무하였더라면 지급받을 수 있었을 시간외수당 등의 지급을 구한다고 주장한다.

살피건대, 근로자가 해고되기 이전에 단체협약이나 취업규칙에 시간외근로 등에 관한 규정이 있고, 이에 근거하여 비교적 장기간 동안 계속적으로 일정한 시간만큼 시간외근로 등에 실제로 종사하여 일정한 지급기준에 따라 일률적, 정기적으로 시간외근로 수당 등 법정수당을 지급받아 왔고, 이에 따라 근로자가 해고되지 아니하고 계속 근무하였더라면 이러한 시간외근로 등에 종사하여 해고 전에 받아 오던 시간외근로수당 등을 지급받았으리라고 충분히 예상되는 경우, 또는 해고기간 중 같은 직무에 종사하는 동료 근로자들이 단체협약이나 취업규칙의 규정에 따라 시간외근로 등을 계속적으로 하여 왔고, 이러한 사정을 기초로 할 때 해고근로자 역시 해고되지 아니하고 계속 근로하였더라면 그 정도의 시간외근로 등을 하였으리라 예상되는 경우 등에는 이러한 법정수당이 부당해고기간 중 근로자가 지급받을 수 있는 임금액에 포함된다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다39860 판결 등 참조).

위 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 근로계약서 등에서 연장, 야간 및 휴일 근무와 그에 따른 수당 지급을 정하고 있음은 앞서 본 바와 같고, 갑 제5 내지 7호증(가지번호 포함), 을가 제9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 피고 B로부터 시간외수당 등으로 2019. 1. 360,839원, 2019. 2. 750,450원, 2019. 3. 1.376,353원을 각 지급받은 점, ② 원고의 전임자인 F의 경우 2018. 1.부터 2019. 1.까지 근무기간 동안 매월 시간외수당 등을 지급받았고, 월 평균 약 180시간 이상의 시간외 근로를 한 점, ③ 원고의 경우에도 2019. 1.부터 2019, 3.까지 근무기간 동안 주말이나 휴일을 제외하고는 거의 매일 시간외근로를 한 점, ④ 피고 B은 원고 채용 당시 '연봉 4,000만 원 이상'이라고 기재된 구인광고를 구인구직 사이트에 게시하였고, 원고의 기본급 등이 월 2,533,771원임을 고려할 때 어느 정도의 시간외수당 등이 예정되어 있었다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고가 해고되지 아니하고 계속 근무하였더라면 이러한 연장근로 등에 종사하여 해고 전에 받아오던 시간외수당 등을 지급받았으리라고 충분히 예상되므로, 시간외수당 등도 해고 기간 동안 지급받을 수 있는 임금에 포함된다.

나아가 원고가 지급받아야 할 시간외수당 등에 관하여 보건대, 갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고 B은 1일 통상임금을 88,285원으로 정한 사실을 인정할 수 있고, 위 88,285원을 8시간으로 나누면 시간당 통상임금은 11,035.62원(= 88,285원 ÷ 8시간, 소수점 둘째자리까지만 반영, 이하 같다)이 된다. 그리고 갑 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2019. 1. 24.부터 2019. 3. 22.까지 적어도 일일 평균 4시간 정도의 시간외근로를 제공한 사실을 인정할 수 있는바(다만 야간근로 및 휴일근로에 관하여는 갑 제7호증의 기재만으로는 언제나 야간근로나 휴일근로가 예정되어 있었다고 인정하기는 어려우므로, 이에 관하여는 야간근로수당이나 휴일근로수당이 일률적, 정기적으로 지급되는 경우라고 할 수는 없다), 이에 의하면 부당해고기간인 2019. 3. 23.부터 2020. 1. 23.까지 원고가 지급받을 수 있었던 시간외 수당 등은 13,904,881원[= 시간당 통상임금 11,035.62원 × 4시간 × 1.5 × 210일(주말 및 휴일 제외), 원미만 버림, 이하 같다]이다.

근로기준법 제60조 제1항에 의하면 사용자는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하고, 같은 조 제2항에 의하면 계속근로연수가 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80% 미만 출근한 근로자에 대하여는 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다.

계속근로기간이 1년 이상 2년 미만인 근로자의 경우 1년 이상 출근한 근로자에게 발생하는 제1항의 유급휴가 15일과 1년 미만의 근로자에게 발생하는 제2항의 유급휴가 11일이 중복 적용되어 최대 26일(= 15일 + 11일)의 연차유급휴가가 인정된다.

한편 근로자가 부당해고로 인하여 지급받지 못한 임금이 연차휴가수당인 경우에도 해당 근로자의 연간 소정근로일수와 출근일수를 고려하여 근로기준법 제60조의 요건을 충족하면 연차유급휴가가 부여되는 것을 전제로 연차휴가수당을 지급하여야 하고, 이를 산정하기 위한 연간 소정근로일수와 출근일수를 계산함에 있어서 사용자의 부당해고로 인하여 근로자가 출근하지 못한 기간을 근로자에 대하여 불리하게 고려할 수는 없으므로 그 기간은 연간 소정근로일수 및 출근일수에 모두 산입되는 것으로 보는 것이 타당하다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2011다95519 판결 등 참조).

살피건대, 2019. 3. 23. 이후의 기간에 원고가 근로를 제공하지 못한 것은 피고 B의 이 사건 해고로 인한 것인데 그 해고가 무효임은 앞서 본 바와 같으므로, 2019. 1. 24.부터 2020. 1. 23.까지 원고는 ① 근로기준법 제60조 제1항에 따라 1년간 80% 이상 출근한 경우에 해당하여 15일의 연차휴가 및 ② 근로기준법 제60조 제2항에 따라 11일의 연차휴가, 총 26일의 연차휴가를 얻었다고 보아야 한다.

원고와 피고 B이 연차수당을 1일 88,285원으로 정한 사실은 위 기초사실에서 본 바와 같으므로, 만 1년을 근무하고 퇴직한 것으로 볼 수 있는 원고로서는 총 26일의 연차휴가에 대한 수당 2,295,410원(= 88,285원 × 26일)에서 기지급된 연차휴가수당 173,721원(= 22,783원 + 88,285원 + 62,653원, 을가 제9호증)을 공제한 2,121,689원(= 2,295,410원 - 173,721원)의 연차휴가수당을 구할 수 있다.』

『12,103,846원[= (기본급 등 2,533,771원 × 3월) + 시간외수당 등 4,237,678원{= 시간당 통상임금 11,035.62원 × 4시간 × 1.5 × 64일(주말 및 휴일 제외)} + (연차수당 88,285원 × 3월)이고 총일수는 92일이므로, 퇴직금 산정의 기준이 되는 1일 평균임금은 131,563.54원(= 12,103,846원 : 92일)이다. 이에 기초하여 산정한 원고의 퇴직금은 3,946,906원(= 131,563.54원 × 30일 × 1년)이 된다.

이에 대하여 피고들은, 피고 B이 원고에게 지급한 퇴직위로금 2,622,056원은 실질적으로 퇴직금을 지급한 것이므로, 피고들이 원고에게 지급할 퇴직금에서 공제하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 을가 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2019. 4. 10.경 피고 B로부터 위로금 명목으로 2,622,056원을 지급받은 사실을 인정할 수 있다.

그러나 위와 같은 위로금은 퇴직에 대한 위로금, 보상금의 성격을 가지고 있으므로 이를 피고 B이 원고에게 지급할 미지급 퇴직금에서 반드시 공제하여야 한다고 볼 수는 없다.

따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다. 』

『다. 소결

따라서 피고 B은 원고에게 45,311,186원( = 기본급 등 25,337,710원 + 시간외수당 등 13,904,881원 + 연차휴가수당 2,121,689원 + 퇴직금 3,946,906원) 중 원고가 구하는 45,265,155원 및 그 중 제1심 인용액인 30,023,513원에 대하여는 계약기간 만료일 다음날인 2020. 1. 24.부터 피고 B이 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 제1심 판결선고일인 2020. 2. 11.까지는 상법에 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 나머지 15,241,642원(= 45,265,155원 - 제1심 인용액 30,023,513원)에 대하여는 계약기간 만료일 다음날인 2020. 1. 24.부터 피고 B이 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 법원 판결선고일인 2021. 1. 28.까지는 상법에 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.』

『따라서 피고 C은 피고 B과 연대하여 원고에게 위 45,265,155원 및 그 중 30,023,513원에 대하여는 계약기간 만료일 다음날인 2020. 1. 24.부터 피고 C이 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 제1심 판결선고일인 2020. 2. 11.까지는 상법에 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 나머지 15,241,642원에 대하여는 계약기간 만료일 다음날인 2020. 1. 24.부터 피고 C이 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 법원 판결선고일인 2021. 1. 28.까지는 상법에 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.』

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 원고의 피고들에 대한 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심판결의 원고 패소부분 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고, 피고들에 대하여 이 법원에서 추가로 인정한 위 돈의 지급을 명하며, 원고의 피고들에 대한 나머지 항소와 피고들의 항소는 이유 없어 이를 각 기각한다.

판사 김현석(재판장) 당우증 최정인