서울중앙지방법원 2021. 9. 2. 선고 2020나38982 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 을 제1 내지 4호증(가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 서울지방고용노동청장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

원고는 6일 단위로 46시간[= 22시간(= 주간근무 11시간 × 2) + 24시간(= 야간근무 12시간 × 2)을 근무하므로, 시간급 통상임금 산정의 기초가 되는 원고의 월 근로시간은 234시간[= 46시간 × (365/6) ÷ 12개월, 소수점 첫째 자리에서 올림]이다. 따라서 원고의 시간급 통상임금은 8,328.6원(= 기본급 1,948,900원 ÷ 234시간, 소수점 둘째 자리에서 버림)이다.

피고는 원고에게 주휴수당 3,498,012원[= 35시간(= 8시간 × 1월 평균 주수 4.345, 소수점 첫째 자리에서 올림) × 원고의 시간급 통상임금 8,328.6원 × 12개월]을 지급하여야 한다.

원고의 2018. 5. 1. 근로자의 날 근로에 대한 연장․휴일근로 가산임금은 116,600원인데, 원고는 64,130원만 받았으므로, 피고는 원고에게 그 차액인 52,470원(= 116,600원 – 64,130원)을 지급하여야 한다.

원고의 2018. 2. 17. 설 연휴 주간근무에 대한 기본임금, 연장․휴일근로 가산임금 합계는 199,890원[= 기본임금 99,943.2원(= 8,328.6 × 12시간) + 휴일근로 가산임금 49,971.6원(= 8,328.6 × 12시간 × 50/100) + 연장근로 가산임금 49,971.6원(= 8,328.6 × 12시간 × 50/100), 일의 자리에서 올림]인데, 원고는 90,360원만 받았으므로, 피고는 원고에게 그 차액인 109,530원(= 199,890원 – 90,360원)을 지급하여야 한다.

원고는 비번일인 2018. 2. 19. 20:00부터 다음날 08:00까지 야간근무를 하였다. 따라서 피고는 원고에게 시급의 1.5배에 해당하는 ‘시간 외 근무수당’과 시급의 0.5배에 해당하는 야간근로 가산임금 합계액인 183,240원[= 시간 외 근무수당 149,920원(= 8,328.6원 × 12시간 × 1.5배, 일의 자리에서 올림) + 야간근로 가산임금 33,320원(= 8,328.6원 × 8시간 × 50/100, 일의 자리에서 올림)]을 지급하여야 하는데, 120,480원만 지급하였으므로, 그 차액인 62,760원(= 183,240원 – 120,480원)을 지급하여야 한다.

아래 이유로 원고의 청구를 받아들일 수 없다.

원고는 감시적 근로자에 해당하고, 피고는 이 사건 아파트 입주자대표회의로부터 이 사건 아파트에서 근무하던 근로자의 고용을 승계하였으므로 이 사건 승인의 효력은 원고에게 미친다. 따라서 원고는 피고에게 주휴수당, 연장․휴일근로 가산임금의 지급을 구할 수 없다. 또한, 원고는 피고에게 원고의 근로는 감시적 근로에 해당하여 주휴수당, 연장․휴일근로 가산임금과 관련한 근로기준법의 적용을 받지 않는 것에 동의한다는 취지의 동의서를 작성하여 주었는데, 원고가 이에 반하여 주휴수당, 연장․휴일근로 가산임금의 지급을 구하는 것은 신의칙에 위반된다.

설령, 이 사건 승인의 효력이 원고에게 미치지 아니하여 피고가 원고에게 주휴수당, 연장․휴일․야간근로 가산임금을 지급해야 하는 경우에도, 원고와 피고 사이에는 포괄임금약정이 체결되었으므로, 피고는 원고에게 주휴수당, 연장․휴일․야간근로 가산임금을 추가로 지급할 의무가 없다.

이 사건 승인의 효력이 원고에게 미치지 아니하거나 원고와 피고 사이에 포괄임금약정이 체결되지 않았다고 하더라도, 원고가 피고로부터 지급받은 월 급여에는 주휴수당이 포함된 것으로 보아야 한다. 피고는 원고에게, 원고의 월 근로시간 233시간에 월 주휴시간 35시간(= 1주 8시간 × 월평균 4.35, 소수점 첫째 자리에서 올림, 피고 2020. 9. 4.자 답변서 참조)을 합하여 월 총 268시간(= 233시간 + 35시간)의 근로에 대하여 월 2,290,380원을 지급하기로 한 것이다.

이처럼 원고의 월 급여에 주휴수당이 포함된 것으로 보는 경우, 원고의 시간급 통상 임금은 7,430원[= 2,290,380원 ÷ 308.5(= 주휴시간이 포함된 월 근로시간 268시간 + 월 야간근로시간 81시간 × 50/100), 일의 자리에서 올림]이다. 그런데 고용노동부 장관이 고시한 2018년 시간급 최저임금은 7,530원이므로, 원고의 시간급 통상임금은 7,530원이다.

감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 고용노동부 장관의 승인을 받은 자는 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정을 적용하지 아니한다[구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 근로기준법’이라 하고, 개정된 후의 것을 ‘개정 근로기준법’이라 하며, 양자를 통칭할 때에는 ‘근로기준법’이라고만 한다) 제63조 제3호].

감시․단속적 근로종사자라고 하더라도 사용자가 근로기준법상의 근로시간 등의 적용제외에 관한 고용노동부 장관의 승인을 받지 아니한 경우에는 그 근로자에 대하여 근로기준법의 근로시간 등에 관한 규정이 적용된다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도7716 판결 등 참조).

영업의 양도 등으로 사업장 명칭 및 대표자가 변경되었다 하더라도 감시․단속적 근로의 적용제외 승인을 받은 근로자의 근로조건이나 종사업무, 근로형태 및 승인근로자수 등 승인 당시의 요건이 변경되지 않았다면 양도인이 받은 승인의 효과는 이전된다고 볼 수 있으나, 피고가 제출한 증거만으로는 E이 이 사건 아파트 관리사무소로부터, 피고가 E 또는 이 사건 아파트 입주자대표회의로부터 이 사건 승인의 적용을 받는 근로자 7명의 고용을 그대로 승계한 사실을 인정하기 부족하고 달리 인정할 증거가 없다(이 사건 승인 당시인 2013. 11. 26. 이 사건 아파트의 경비직 근로자는 7명이었고, 피고가 2017. 12. 1. 이 사건 아파트 입주자대표회의로부터 고용을 승계한 경비직 근로자는 6명이다. 피고는 나머지 경비직 근로자 1명이 퇴사했다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다).

피고가 원고에 대하여 고용노동부 장관으로부터 감시적 근로종사자 적용제외 승인을 받지 아니한 이상, 원고가 피고에게 감시적 근로종사자에 대한 근로기준법 적용 제외에 동의한다는 취지의 동의서(을 제1호증의 1: 32면)를 작성하여 준 사실만으로는 고용노동부 장관의 승인이 있었던 것과 같은 효력을 인정할 수 없다.

또한 피고는 원고가 위 동의서를 작성하였음에도 주휴수당, 연장․휴일․야간근로 가산임금을 구하는 것은 신의칙에 반한다는 취지로 주장하나, 근로기준법의 강행 규정적 성격에 비추어 볼 때 원고의 주장이 신의칙에 반한다고도 볼 수 없다.

따라서 원고에게 연장․휴일․야간근로 가산임금 등을 포함하여 근로시간, 휴일에 관한 구 근로기준법의 규정이 적용된다.

피고의 제1주장은 이유 없다.

포괄임금약정이 성립하였는지는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적․종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다. 비록 개별 사안에서 근로형태나 업무의 성격상 연장․야간․휴일근로가 당연히 예상된다고 하더라도 기본급과는 별도로 연장․야간․휴일근로수당 등을 세부항목으로 나누어 지급하도록 단체협약이나 취업규칙, 급여규정 등에 정하고 있는 경우에는 포괄임금제에 해당하지 아니한다. 그리고 단체협약 등에 일정 근로시간을 초과한 연장근로시간에 대한 합의가 있다거나 기본급에 수당을 포함한 금액을 기준으로 임금인상률을 정하였다는 사정 등을 들어 바로 위와 같은 포괄임금제에 관한 합의가 있다고 섣불리 단정할 수는 없다[대법원 2020. 2. 6. 선고 2015다233579(본소), 2015다233586(반소) 판결 등 참조].

피고의 제2주장은 이유 없다.

근로자가 근로기준법에서 정하는 기준근로시간을 초과하는 약정 근로시간에 대한 임금으로 월급을 지급받거나 기본시급과 함께 매월 고정수당을 지급받는 경우, 그 월급이나 월급의 형태로 지급받는 고정수당에는 구 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일에 대한 임금과 같은 법 제56조 소정의 연장․야간근로에 대한 임금이 포함되어 있으므로 그 전액을 통상임금으로 볼 수 없다. 따라서 이러한 경우에는 유급휴일에 근무한 것으로 의제하여 그 근로의제시간을 약정 근로시간과 합하여 총 근로시간을 산정한 후, 유급휴일에 대한 임금의 성격을 가지는 부분과 연장 및 야간근로수당이 포함된 월급 또는 월급 형태로 지급받는 고정수당을 그 총 근로시간 수로 나누는 방식에 의하여 그 시간급 통상임금을 산정하여도 무방하다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다91046 판결 등 참조).

근로기준법이 정한 기준근로시간을 초과하는 약정 근로시간에 대한 임금으로서 월급 형태로 지급되는 고정수당을 시간급 통상임금으로 환산하는 경우, 시간급 통상임금 산정의 기준이 되는 총 근로시간 수에 포함되는 약정 근로시간 수를 산정할 때는 특별한 정함이 없는 한 근로자가 실제로 근로를 제공하기로 약정한 시간 수 자체를 합산하여야 하는 것이지, 가산수당 산정을 위한 가산율을 고려한 연장근로시간 수와 야간근로시간 수를 합산할 것은 아니다(대법원 2020. 1. 22. 선고 2015다73067 전원합의체 판결 등 참조).

위 인정사실에 의하면, 원고는 1주기(= 6주, 주주야야비비 × 7회)에 주간근무 14일(= 주간근무 2일 × 7회), 야간근무 14일(= 야간근무 2일 × 14일) 근무하고, 주간근무 1일은 기본근로시간 8시간과 연장근로시간 3시간으로 이루어져 있고(휴게시간 1시간 제외), 야간근무 1일은 기본근로시간 8시간과 연장․야간근로시간 4시간[앞서 본 대법원 2015다73067 전원합의체 판결 법리에 따라 원고가 실제로 근로를 제공하기로 약정한 시간 수를 기준으로 근로시간 수를 산정해야 하므로 연장․야간근로 가산임금 산정을 위한 가산율을 고려하지 않았다. 또 원고의 야간근무(20:00~다음날 08:00, 12시간) 시 연장․야간근로시간도 연장근로시간과 같은 4시간(12시간 – 8시간)으로 보아야 하고 연장 근로시간(4시간)과 야간근로시간(8시간, 22:00~다음날 06:00)을 합산할 것은 아니다]으로 이루어져 있다.

위와 같이 6주를 1주기로 하여 근무하는 원고의 근무시간을 1주일 단위로 환산하는 경우, 원고의 1주 기본근로시간은 37.33시간[= 32시간{16시간(= 주간근무의 기본근로시간 8시간 × 2 + 16시간(= 야간근무의 기본근로시간 8시간 × 2)} × 7회 ÷ 6주, 소수점 셋째 자리에서 버림, 편의상 이하 시간의 경우 소수점 셋째 자리에서 버리고 돈의 경우 원 미만 버리는 것으로 한다]이고, 1주 연장근로시간은 7시간[= 6시간(= 주간근무의 연장근로시간 3시간 × 2) × 7회 ÷ 6주]이며, 1주 연장․야간근로시간은 9.33시간[= 8시간(= 야간근무의 연장․야간근로시간 4시간 × 2) × 7회 ÷ 6주]이다.

따라서 피고는 원고에게 근로기준법에서 정하는 기준근로시간을 초과하는 약정 근로시간에 대한 임금으로 연장근로수당, 야간근로수당, 주휴수당을 지급한 것이므로, 원고의 시간급 통상임금은 다음과 같이 산정되어야 한다.

월급 형태로 지급받은 고정수당 2,290,380원

268.22시간[= 1주 61.66시간(= 1주의 기본근로 37.33시간 + 주휴근로 = 8,539원

의제 8시간 + 연장근로 7시간 + 연장 및 야간근로 9.33시간) × 월평균

주수인 4.35주]

다만, 원고는 자신의 시간급 통상임금이 2018년 시간급 최저임금 7,530원을 상회하는 8,328.6원이라고 주장하고 있고, 위 8,328.6원을 기초로 하여 계산된 주휴수당과 기본임금, 연장․휴일․야간근로 가산임금의 지급을 구하고 있으므로, 원고가 구하는 바에 따라 8,328원(앞서 본 바와 같이 원 미만 버림)을 원고의 시간급 통상임금으로 본다. 또한, 원고의 시간급 통상임금이 2018년 최저임금인 7,530원이라는 피고의 제3주장은 받아들이지 아니한다.

근로자에 대한 임금을 월급으로 지급할 경우, 그 월급에는 구 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일에 대한 임금 이른바 주휴수당도 포함된다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28421 판결 등 참조).

원고가 피고로부터 지급받아야 할 주휴수당은 월 289,814원(= 8,328원 × 8시간 × 월평균 주수인 4.35주)인데, 위 금액은 원고가 피고로부터 2018. 1.~2018. 12. 지급받은 월 급여에 포함되어 있으므로, 주휴수당의 지급을 구하는 원고의 주장은 이유 없다.

휴일근로시간은 구 근로기준법 제50조 제1항의 ‘1주간 기준근로시간 40시간’ 및 제53조 제1항의 ‘1주간 연장근로시간 12시간’에 포함되지 않는다. 1주간 기준근로시간을 초과하여 이루어진 휴일근로에 대해 휴일근로에 따른 가산임금 외에 연장근로에 따른 가산임금은 중복하여 지급될 수 없다(대법원 2018. 6. 21. 선고 2011다112391 전원합의체 판결 등 참조).

따라서 휴일에 8시간 이하로 근무한 시간에 대해서는 휴일근로 가산임금과 연장근로 가산임금은 중복하여 지급될 수 없고, 휴일에 8시간을 초과한 근로에 대해서는 연장근로 가산임금과 휴일근로 가산임금이 모두 지급되어야 한다.

원고는 2018. 5. 1. 근로자의 날에 20:00부터 다음날 08:00까지(12시간) 근무하였으므로, 위 12시간의 근로 중 8시간의 근로에 대해서는 휴일근로 가산임금과 연장근로 가산임금은 중복하여 지급될 수 없고, 8시간을 초과한 4시간의 근로에 대해서는 휴일근로 가산임금과 연장근로 가산임금이 모두 지급되어야 한다. 원고가 지급받아야 할 가산임금은 휴일근로 가산임금 33,312원(= 8시간 × 8,328원 × 50/100)과 연장․휴일근로 가산임금 33,312원[= 8시간을 초과한 4시간 × 8,328원 × 1(= 휴일근로 가산율 50/100 + 연장근로 가산율 50/100)]의 합계액인 66,624원(= 33,312원 + 33,312원)이다. 그런데 피고가 원고에게 2018. 5. 1. 근로자의 날 근로에 대하여 64,130원을 가산임금으로 지급한 사실은 앞서 본 바와 같다.

따라서 피고는 원고에게 그 차액인 2,494원(= 66,624원 – 64,130원)을 지급하여야 하는데, 앞서 본 바와 같이 피고는 원고에게 이 사건 시정명령에 따라 2018. 5. 1. 근로자의 날 가산임금 미지급분 86,470원을 지급하였으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 기각한다.

판사 당우증(재판장) 최정인 김현석