서울중앙지방법원 2021. 4. 16. 선고 2020노1955 판결

피고인이 G의 조기근무를 인식하고 있었던 점, G이 업무를 제때 마치기 위해서는 조기근무나 야근을 할 수밖에 없었던 것으로 보이는 이상, 야근과 조기출근을 달리 취급하여야 할 이유는 없는 점, G이 출근시각보다 1시간 이상 이른 08:00 이전에 출근한 경우도 총 25회나 되는 점, G의 출근시각은 업무상 이메일을 발송한 시각을 기준으로 하였으므로 그 전후에 실제업무를 하였다고 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, G의 조기근무를 연장근로로 볼 수 있다 할 것임에도, 원심은 이를 인정하지 않았는바, 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

원심의 형(벌금 300만 원)은 지나치게 가버워 부당하다.

원심은, 피고인의 묵시적인 동의 하에 퇴근시간 이후 연장근로가 이루어진 것과 달리, 회사 내에 출근시간보다 일찍 출근하여 연장근로를 하는 것에 대하여는 피고인과 근로자 사이에 명시적, 묵시적 합의가 있었다거나 사업장 내에 그러한 관행이 있었던 것으로 보이지 않는 점, G이 일찍 출근하였다고는 하나 대부분 출근시각 20~30분 전으로 일반적인 출근시간과 크게 다르지 않고, G이 일찍 출근하여 회사 업무를 한 사실은 있으나 이는 피고인이 근로시간으로 예정하지 않은 시간으로, 피고인의 지휘 감독을 벗어났을 뿐만 아니라 G이 일찍 출근한 시간 동안 계속하여 근로를 실제로 제공하였다고 보기도 어렵다는 이유로, G이 09:00 이전에 출근한 시간을 연장근로로 인정하지 않았다.

근로기준법 제50조 제1항은 '1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없다'고 규정하고 있고, 같은 법 제53조 제2항은 '당사자 간에 합의하면 1주간에 12시간을 한도로 근로시간을 연장할 수 있다'고 규정하고 있다. 근로기준법상의 근로시간이라 함은 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독 하에 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다고 할 것이다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결, 대법원 1993. 5. 27. 선고 92다24509 판결 등 참조).

원심의 위와 같은 판단에다가, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 ① G 외에는 회사에 조기 출근하여 근무한 근로자는 없었던 것으로 보이는바, 이 사건 사업장에서 조기 출근에 따른 연장근로가 일반적이었다고 보기 어려운 점, ② G이 업무상 이메일을 발송한 시각 무렵부터는 회사 업무를 시작하였다고 볼 수 있겠으나, G이 조기 출근한 때로부터 정규 출근시간인 09:00까지의 시간 동안 스스로 자율적으로 해당 시간을 사용하지 못하고 피고인의 실질적인 지휘·감독 아래 회사 업무를 수행하여야 했던 것으로 보이지는 않는 점, ③ 피고인은 G이 일찍 출근하는 경우가 있음을 알고 있었던 것으로 보이기는 하나, 이러한 사정만으로 피고인과 G 사이에 조기 근무에 대한 명시적·묵시적 합의가 있었다고 보기 부족하고, 피고인이 조기 출근을 요구 또는 장려하거나, 특별히 출근시각 이전에 해야 할 업무를 지시한 것으로 보이지도 않는 점 등을 보태어 보면, G이 정규 출근시간보다 일찍 출근하였다 하더라도, 피고인과의 합의 하에 피고인의 지휘·감독을 받으면서 그 시간 동안 근로계약에 따른 근로를 제공하였다고 보기에는 부족하다 할 것이고, 따라서 원심이 이를 연장근로로 인정하지 않은 것은 정당하다. 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.

공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 형사소송법에서는 양형 판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하므로, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

위 법리에 비추어 보건대, 당심에서 새로운 양형자료가 제출되지 아니하여 양형조건에 별다른 변화가 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 고려하면, 원심의 형이 너무 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 볼 수 없다. 따라서 검사의 양형부당 주장도 받아들일 수 없다.

그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만 형사소송규칙 제25조에 따라 직권으로 원심판결문 제3면 제5행과 제9행 기재 'J'을 'H'으로 각 경정한다).

판사 장윤선(재판장) 김예영 장성학