서울중앙지방법원 2024. 3. 22. 선고 2021가합539600 판결

당사자의 지위 원고는 인테리어, 실내디자인 및 의장공사업 등을 목적으로 하는 법인이고, 피고는 건축공사업 등을 목적으로 하는 법인이다.

공사도급계약 체결

재단법인 C(이하 ‘C’라 한다)는 2019. 4. 18.경 피고에게 부산 북구 D에 소재한 E시설(이하 ‘이 사건 E’이라 한다)의 건축 수리공사(이하 ‘이 사건 원도급공사’라 한다)를 도급하였다.

피고는 2019. 5.경 원고<2>와 사이에, 피고가 원고에게 이 사건 원도급공사 중 실내건축공사(이하 ‘이 사건 하도급공사’라 한다)를 계약금액을 1,340,000,000원(부가가치세 포함, 달리 명시하지 않는 한 이하 같다), 공사기간을 2019. 5. 31.부터 2019. 8. 31.까지, 지체상금률을 계약금액의 0.1%로 정하여 도급하는 내용의 하도급계약(이하 ‘이 사건 하도급계약’이라 한다)을 체결하였다(다만 계약서는 2019. 7. 29.자로 작성하였다). 이 사건 하도급계약은 건설업종 표준하도급계약서 표지(이하 ‘이 사건 하도급계약 표지’라 한다)와 건설업종 표준하도급계약서 본문(이하 ‘이 사건 하도급계약 본문’이라 한다) 및 특기사항(이하 ‘이 사건 특약사항’이라 한다) 등으로 구성되고, 이 사건과 관련된 주요 내용은 다음과 같다. <3> <4> 다. 이 사건 원도급공사의 완성 이 사건 원도급공사는 2019. 10. 15. 완성되었다.

피고의 공사대금 일부 지급 피고는 2019. 7. 31.부터 2019. 12. 30.까지 원고에게 이 사건 하도급공사 대금으로 총 1,220,000,000원을 지급하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 4호증(가지번호 포함, 달리 명시하지 않는 한 이하 같다), 을 제5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고의 본소 청구 1) 미지급 기성금 청구 피고는 원고에게 이 사건 하도급공사대금 1,340,000,000원 중 미지급 기성금 120,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

공사기간 48일 연장에 따른 일반관리비 청구 원고는 피고의 요청으로 약정된 착공일보다 4일 앞선 2019. 5. 27.경 이 사건 하도급공사를 시작하였고 피고의 귀책사유로 인하여 공사기간이 44일 연장되어 2019. 10. 14.경까지 공사를 진행하였는바, 피고는 원고에게 피고의 요청 내지 귀책사유로 인해 연장된 공사기간 총 48일에 대한 일반관리비 17,299,233원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

추가공사대금 청구 피고는 원고에게 피고의 요청으로 발생한 별지 목록

피고의 항변 및 반소 청구

원고의 본소 청구에 대한 항변 피고는 원고에 대하여 아래 2항 기재 금액을 미지급 기성금에서 공제할 권리가 있고, 아래 1, 3항 기재 금액에 상응하는 채권을 가지고 있는바, 위 각 금액을 미지급 기성금에서 공제하고 대등액에서 상계하면 더 이상 원고에게 지급할 공사대금채무가 없다. 1 이 사건 하도급공사 목적물에는 원고와 피고가 이 사건 하도급계약에 따라 작성한 공사내역서(을 제1호증, 이하 ‘이 사건 공사내역서’라 한다)에서 시공지시하고 있음에도 시공되지 않은 별지 목록 2. 하자집계표 기재 미시공 하자(2023. 6. 8.자 반소 청구취지 및 청구원인 변경신청서의 첨부 하자집계표에 열거된 하자들을 의미하며 이하 ‘이 사건 미시공 하자’라 한다)가 존재하므로, 원고는 피고에게 이 사건 미시공 하자의 보수에 갈음하는 손해배상으로 80,355,684원<6> 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.<7> 2 산업안전보건법, 건설산업기본법 등 관련 법령의 취지상 원고는 피고에게 실제 지출한 산업안전보건관리비(이하 ‘안전관리비’라 한다), 건강보험료, 연금보험료, 노인장기요양보험료 등(이하 총칭하여 ‘경비 등’이라 한다)의 내역에 대한 증빙자료를 제출할 의무가 있고, 피고는 위 실제 지출 증빙자료가 제출된 경우에 비로소 원고에게 이 사건 하도급공사대금의 일부로 위 경비 등에 상응하는 돈을 지급할 의무를 부담하게 되는데, 원고가 위 경비 등에 대한 지출증빙을 제출하지 않았으므로 피고는 그에 상응하는 52,643,391원을 이 사건 하도급공사대금에서 공제할 수 있다. 3 이 사건 하도급계약상 하도급공사의 준공예정일은 2019. 8. 31.까지인데 실제로는 2019. 10. 15.이 되어서야 준공되었으므로, 원고는 지체일수 45일(2019. 9. 1.부터 2019. 10. 15.까지)에 상응하는 지체상금 60,300,000원(= 이 사건 하도급계약의 계약금액 1,340,000,000원 × 지체상금률 0.1% × 지체일수 45일) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 반소 청구 위 1)항과 같이 피고가 원고에 대하여 보유하는 채권은 140,655,684원(= 하자보수에 갈음하는 손해배상채권 80,355,684원 + 지체상금 60,300,000원)이고, 피고가 원고에게 지급해야 하는 미지급 기성금은 67,356,609원(= 미지급 기성금 120,000,000원 – 지출 증빙이 제출되지 않은 경비 등 52,643,391원)이므로, 피고의 원고에 대한 채권을 자동채권으로 원고의 피고에 대한 위 미지급 기성금 채권과 대등액에서 상계하면 피고의 원고에 대한 채권이 73,299,075원 남게 되는바, 원고는 피고에게 위 73,299,075원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

미지급 기성금 청구 앞서 본 기초사실에 의하면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 미지급 기성금 120,000,000원(= 1,340,000,000원 – 1,220,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

일반관리비 및 추가공사대금 청구

관련 법리 공사도급계약은 대금의 지급방식에 따라 크게 총액계약과 단가계약으로 나눌 수 있다. 총액계약은 계약 목적물 전체에 대한 공사대금 총액을 정하여 체결하는 계약을, 단가계약은 개별공정 또는 항목에 대한 단가와 요율을 근거로 체결하는 계약을 뜻한다. 공사도급계약이 총액계약인지, 단가계약인지는 계약의 해석 문제로서 공사도급계약서에서 정한 내용을 기준으로 판단해야 한다. 만일 공사도급계약서의 기재 내용만으로 이를 알기 어렵다면 계약 해석의 일반원칙에 따라 계약의 동기나 목적, 계약이행 과정에서 당사자의 태도, 거래관행 등을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다(대법원 2022. 4. 14. 선고 2017다3024 판결 등 참조). 총 공사대금을 정하여 한 공사도급계약의 경우 도급인은 특별한 사정이 없는 한 수급인에게 당초의 공사대금을 초과하는 돈을 공사대금으로 지급할 의무는 없다. 다만 수급인이 본 계약 내용에 없는 추가공사를 하였다면, 그에 대한 추가공사비를 지급할 여지가 있을 뿐이다. 공사내용의 변경ᆞ추가로 인한 추가공사비의 지급을 위해서는 준공된 공사의 내용에 당초 계약에 없던 추가적인 공사가 있었고, 그에 관해 원·피고 사이의 합의가 있었음이 전제되어야 한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2005다63870 판결 등 참조). 위와 같은 추가공사 사실 및 합의의 존재 사실은 추가공사대금을 주장하는 당사자가 증명책임을 부담한다.

공사기간 48일 연장에 따른 일반관리비 청구

원고에게 책임 없는 사유로 인하여 공사기간이 연장되었는지 여부 이 사건 하도급계약 본문 제13조에서 ‘원사업자에게 책임 있는 사유 또는 불가항력의 상태, 원자재 수급불균형 등으로 현저히 계약이행이 어려운 경우 등 수급사업자에게 책임 없는 사유로 공사수행이 지연되는 경우에 수급사업자는 서면으로 공사기간의 연장을 원사업자에게 요구할 수 있다(2항)’, ‘원사업자는 제2항에 따른 계약기간 연장의 요구가 있는 경우 즉시 그 사실을 조사·확인하고 공사가 적절히 이행될 수 있도록 계약기간의 연장 등 필요한 조치를 한다(3항)’, ‘제3항에 따라 공사기간을 연장하는 경우에 원사업자와 수급사업자는 협의하여 하도급대금을 조정한다. 다만, 원사업자가 이를 이유로 발주자로부터 대금을 증액받은 경우에는 그 증액된 금액에 전체 도급대금 중 하도급대금이 차지하는 비율을 곱한 금액 이상으로 조정한다(5항)’라고 정하고 있는바 원고가 피고에게 공사기간 연장에 따른 하도급대금 조정을 구하기 위해서는 원고에게 책임 없는 사유로 공사기간이 연장되었어야 하므로 먼저 이에 관하여 본다. 갑 제5, 6, 13호증의 각 기재에 의하면, 1 원고의 현장직원이 2019. 8. 14., 같은 해 9. 4., 9. 18., 10. 13. 피고의 직원에게 이 사건 하도급공사 진행상황을 보고한 사실, 2 2019. 7. 8.부터 2019. 10. 14.까지 이 사건 하도급공사의 현장소장으로 근무하였던 원고의 직원이 ‘원고가 2019. 5. 27. 위 공사에 착공하였으나 피고의 요청 등에 의해 설계변경, 재시공, 후속공정 지연 등이 발생하여 2019. 10. 14.경 공사를 완료하였다’는 취지의 사실확인서를 작성한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 인정한 사실, 감정인 H(이하 ‘감정인’이라고만 한다)의 감정결과(원고 신청)에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 그로부터 추론되는 사정 즉, 1 이 사건 하도급계약 본문 제5조 제2항에서 ‘공사 착공일과 준공일은 이 계약에 따른다’라고 정하고 있고, 이 사건 하도급계약상의 착공일은 2019. 5. 31.인 사실, 2 원고 주장처럼 피고의 요청 또는 귀책사유로 인해 공사기간이 48일이나 증가하였다면 원래 약정한 공사기간 93일(2019. 5. 31.부터 2019. 8. 31.까지) 대비 50% 이상 늘어나는 것이므로 합리적인 당사자라면 이 사건 하도급계약에 따라 공사기간 연장 절차를 거쳐 공사대금을 증액하고 준공지연에 따른 지체책임을 부담하지 않기 위한 협의 내지 합의를 하는 것이 통상적이라고 보임에도, 원고가 피고에게 이 사건 하도급계약에 따라 서면으로 공사기간의 연장을 요구하였다거나 원고와 피고 사이에 공사기간의 연장 및 그에 따른 하도급대금의 조정, 지체책임의 면책 등에 관하여 협의 내지 합의하였다는 사실을 인정할 객관적인 증거가 전혀 없는 점(갑 제5, 6호증은 원고의 현장직원이 카카오톡 메시지로 당일 진행한 공사내용을 간단히 보고한 것에 불과하므로 위 사실을 인정하기에 부족하고, 갑 제13호증에는 원고의 현장소장이 이 사건 하도급공사의 착공일이 2019. 5. 27.이라고 언급한 내용, 피고의 요청 등에 의한 설계변경, 재시공, 후속공정 지연 등으로 인해 공사기간이 지연되었다는 내용이 기재되어 있으나 원고 직원의 사실확인서를 그대로 믿기 어려울 뿐만 아니라 그 내용이 개괄적이고 약정 착공일보다 4일 앞선 2019. 5. 27. 공사를 시작하게 된 경위도 기재되어 있지 않으며 그 기재의 신빙성을 뒷받침할 어떠한 객관적인 증거도 제출되지 않았다), 3 감정인은 ‘원고는 원고의 귀책사유 아닌 사유로 공사기간이 연장되었다고 주장한다. 피고는 원고가 공사내역서에 기재된 공사를 모두 이행할 의무가 있음에도 공사를 계속해서 지연하다가 공사기간이 도과한 2019. 9. 30. 공사내역서의 공사를 완료하지 않은 채 공사를 중단하고 현장에서 철수하였다거나 원고측 현장책임자가 두 번 교체된 후 세 번째 교체되는 과정에서 정상적인 공정이 진행되지 않은 것이므로 피고는 공사기간 연장에 관한 책임이 없다고 주장하고 있다. 원·피고 주장의 사실 여부에 관한 판단은 감정인이 할 수 없으므로, 감정인은 원고 주장대로 원고에게 귀책사유 없는 사유로 공사기간이 연장되었다고 가정하여 이 사건 하도급계약상의 일반관리비를 약정 공사기간을 기준으로 일할 계산한 후 연장된 공사기간에 곱하는 방식으로 원고가 주장하는 일반관리비를 산정하였다’는 취지의 의견을 밝힌 사실 등에 비추어 보면, 원고의 책임 없는 사유로 이 사건 하도급공사의 기간이 연장되었다고 인정하기 어렵다.

공사기간 연장에 따른 일반관리비 조정 합의가 있는지 여부 설령 원고의 책임 없는 사유로 공사기간이 연장되었다고 하더라도 원고가 공사기간이 연장되었음을 이유로 피고에게 일반관리비의 증액을 구할 수 있는지에 관하여 본다. 1 이 사건 하도급계약은 전체 공사대금을 정한 총액계약이되, 공사대금이 절대적으로 고정된 ‘강한 의미의 총액계약’이 아니라 추가공사 등의 사유에 따른 공사대금의 조정을 예정하고 있는 ‘완화된 의미의 총액계약’이므로, 계약금액 이외의 추가공사대금을 청구하려면 그에 관한 계약상 근거 또는 당사자 사이의 합의가 필요한 점, 2 이 사건 하도급계약 본문은 제32조 제5항에서 ‘하도급계약금액의 증감분에 대한 일반관리비는 계약체결 당시의 비율에 따른다’고 정하고 있고, 원고가 이 사건 하도급계약을 체결하면서 피고에게 제출한 내역서상의 공사원가계산서에도 일반관리비는 “순공사원가(= 재료비 + 노무비 + 경비) × 2.618%”로 계상하는 것으로 기재되어 있는바, 이와 같이 일반관리비는 재료비, 노무비, 경비 등과 같은 순공사원가에 대한 요율 방식으로 계상하도록 약정되어 있을 뿐이므로 물량의 증감이 수반되지 않는 한 일반관리비를 조정할 근거는 없고, 달리 원고와 피고 사이에 물량 증가뿐만 아니라 기간 연장에 대해서도 일반관리비를 조정하도록 합의하였다는 사정은 엿보이지 아니하는 점, 3 원고가 아래 3)항의 추가공사대금과 별개로 공사기간 연장에 따른 일반관리비를 청구하려면 추가공사대금 항목에 포함되지 않은 일반관리비, 즉 기존 공사를 수행하였음에도 공사기간이 연장됨에 따라 증가한 일반관리비를 산정해야 하고(감정인은 원고의 신청에 따라 추가공사대금을 감정하면서 증액된 순공사원가의 2.618%에 해당하는 일반관리비를 산정하였다), 이를 위해서는 추가공사와 무관하게 연장된 공사기간이 특정되어야 하는데 원고는 이에 관하여 아무런 주장, 증명을 하지 않은 점(감정인이 산정한 일반관리비 17,299,233원에는 추가공사로 인해 늘어난 공사기간에 대한 일반관리비가 포함되어 있다) 등에 비추어 보면, 공사량의 증감과 별도로 연장된 공사기간에 대해 피고가 원고에게 일반관리비를 지급하기로 합의하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

그렇다면 원고의 이 부분 일반관리비 청구는 어느 모로 보나 이유 없다.

추가공사대금 청구

원고는 피고에게 피고의 요청으로 발생한 추가공사비를 지급해야 한다고 주장할 뿐 추가공사비를 청구할 수 있는 근거를 명확히 주장, 증명하지 않고 있다. 다만, 원고가 1 창고 신설 및 탕비실 확장에 따른 추가공사 비용을 주장하는 부분은 설계변경에 따른 추가공사비 청구로, 2 이미 공사를 완료한 대강당을 철거 후 재시공, 피고의 에어컨 등 배관공사로 인하여 훼손된 부분을 철거 후 재시공, 누수로 인하여 곰팡이가 생긴 부분을 피고의 지시에 따라 재시공함에 따른 추가공사 비용을 주장하는 부분은 당초의 계약내역에 없는 계약내용의 추가·변경에 따른 청구로 각 선해할 수 있으므로 이에 관하여 본다.

설계변경에 따른 추가공사비 청구에 대한 판단 갑 제7, 13, 15호증, 을 제1호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 공사내역서에는 지하1층 연습실 ‘높은장’ 시공이 지시되어 있지 않으나 추가공사내역서(갑 제7호증, 이하 ’추가공사내역서‘라 한다)<8>에는 ‘높은장’ 시공으로 인한 추가공사금액이 기재되어 있고, 원고의 현장소장이 ‘지하1층 연습실을 높은장으로 설계변경하였다’는 취지의 사실확인서를 작성한 사실이 인정되고, 위 항목 이외에도 추가공사내역서, 원고 현장소장의 사실확인서 및 추가공사비 집계표상 원고가 설계변경을 이유로 추가공사대금을 청구하는 취지로 보이는 항목들이 존재하는 것으로 보이기는 하다. 그러나 앞서 인정한 사실, 갑 제7, 8, 13, 15호증의 각 기재, 감정인의 감정결과(원고신청)에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 그로부터 추론되는 사정 즉, 1 설계변경에 따른 추가공사비를 청구하기 위하여는 계약도면(갑 제14호증의 1)과 준공도면(갑 제14호증의 2) 등을 비교하여 최초 합의한 공사 대비 추가·변경된 내역을 확인하고 그에 대한 추가공사비를 산정해야 할 것인데, 원고가 주장하는 설계변경의 구체적인 내용을 확인하기 어려운 점, 2 감정인은 ‘상기 공사 내용에 대하여 원고는 피고의 요청(설계변경) 등 원고의 귀책사유가 아닌 사유로 인해 이미 공사했던 부분을 철거 후 재시공하여 추가공사비가 발생하였다고 주장하였고, 원고 주장에 대하여 피고는 원고에게 변경공사(철거 및 재시공)를 요청한 사실이 없다고 주장하였다. 감정시점 현재는 공사가 모두 완료된 상태인바, 본 감정에서는 제시된 감정자료와 감정신청인인 원고의 주장을 전제로 원고가 추가공사라 주장하는 추가공사내역서의 공사비를 산정하였으며, 원고와 피고의 주장에 관한 입증 및 추가공사 여부에 대한 최종 판단은 재판을 통해 결정되어야 할 것으로 사료된다. (중략) 상기와 같은 기준으로 원고가 이미 공사했던 부분을 철거 및 재시공하여 발생한 공사비를 산정한 결과 원고가 주장하는 추가공사내역서상 추가공사 부분의 공사비는 약 114,609,760원 정도로 산정되었다’는 취지의 의견을 밝힌 사실, 3 원고가 감정인에게 제출한 감정자료는 설계도면, 이 사건 공사내역서, 추가공사내역서 정도에 불과한 사실, 4 그렇다면 설령 설계변경으로 인해 추가공사가 수행되었고 이에 대해 감정인이 감정결과를 제시하였다고 하여도 이는 원고가 감정인에게 제출한 추가공사내역서의 공사내역 등이 대체로 사실임을 전제로 물가정보지 등에 따라 단가 등을 달리 적용한 것에 불과하여 감정인의 감정결과가 실제 원고 주장대로 추가공사가 진행되었는지 여부를 충분히 증명한다고 보기 어려운 점(가령 지하1층 연습실 높은장 부분에 대한 감정인의 감정결과는 추가공사내역서의 해당 부분을 그대로 기재한 것에 불과하다), 5 이 사건 하도급계약 본문 제11조에서 ‘원사업자는 수급사업자와 협의하여 이 계약 외에 설계변경 또는 그 밖의 사유로 하도급계약의 산출내역에 포함되어 있지 아니한 공사(이하 “추가·변경공사”라 한다)에 관한 사항을 결정한다. 이 경우에 원사업자는 수급사업자가 추가·변경공사를 착공하기 전까지 추가·변경공사와 관련된 서면을 발급한다(1항)’, ‘추가·변경공사와 관련된 서면에는 공사의 위탁연월일, 공사내용, 대금 및 위탁조건 등을 기재한다. 다만, 착공 전까지 확정이 곤란한 사항에 대해서는 확정이 곤란한 사유 및 확정에 대한 예정기일을 기재하여 수급사업자에게 제공하고 해당 사항이 확정되는 때 지체 없이 새로운 사항을 포함한 서면을 발급한다(2항)’고 정하고 있고, 제26조 제1항에서 ‘원사업자는 수급사업자가 시공한 공사 중 설계도서에 적합하지 아니한 부분이 있으면 이에 대한 시정을 요청할 수 있으며, 수급사업자는 지체 없이 이에 응한다. 이 경우 수급사업자는 계약금액의 증액 또는 공기의 연장을 요청할 수 있다’고 정하고 있으며, 제32조 제6항에서 ‘원사업자의 지시에 따라 공사량이 증감되는 경우 원사업자와 수급사업자는 공사시공 전에 증감되는 공사량에 대한 대금 및 공사기간 등을 확정한다. 다만, 긴급한 상황이나 사전에 대금을 정하기가 불가능할 경우에는 원사업자와 수급사업자는 서로 합의하여 시공완료 후 즉시 대금 및 적정 공사기간 등을 확정한다’고 정하고 있고, 제45조 제2항에서 ‘당초의 계약내역에 없는 계약내용이 추가·변경되어 계약기간의 연장·대금의 증액이 필요한 경우 원사업자는 수급사업자와 협의하여 계약기간 연장·대금 증액에 관해 필요한 조치를 한다’고 정하고 있는 사실, 6 원고 주장처럼 피고의 요청으로 추가·변경공사가 진행되었고 그로 인한 추가공사대금이 114,609,760원이라면 원래 약정한 공사대금 1,340,000,000원 대비 9% 가까이 늘어나는 것이므로 합리적인 당사자라면 이 사건 하도급계약에 따라 추가·변경공사의 내역 및 그에 따른 공사대금의 증액 등에 대해 명확히 합의하고 서면으로 남겨두는 것이 통상적이라고 보임에도, 위와 같은 협의 내지 합의를 하였다는 사실을 인정할 객관적인 증거가 전혀 없는 점(갑 제7, 8, 15호증은 원고가 작성한 내부 서류에 불과할 뿐이고, 갑 제13호증에는 피고의 요청에 의해 설계변경이 이루어졌다는 내용이 기재되어 있으나 원고 직원의 사실확인서를 그대로 믿기 어려울 뿐만 아니라 그 내용이 개괄적이고 추가공사내역서의 각 항목이 모두 기재되어 있지 않으며 그 기재의 신빙성을 뒷받침할 어떠한 객관적인 증거도 제출되지 않았다), 7 오히려 원고의 현장소장이 작성한 위 사실확인서 5면에 ‘3-1. 탕비실 확장(사무실 축소), 3-2. 부실이 응접실로 바뀌면서 확장(회의실 축소), 5. I 기존 폭 3400에서 2500으로 축소, 5-1. 유아실계단/램프 1800에서 1500으로 축소’라고 기재되어 있는 등 원고와 피고가 이 사건 하도급공사를 진행하는 과정에서 공사대금이 감액되는 방향으로도 설계를 변경한 사정이 엿보이는바 이러한 사정 등을 고려하여 설계변경에 따른 추가공사대금에 대해 구체적으로 협의 내지 합의하지 않았을 가능성도 있어 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고의 이 부분 청구는 그 구체적인 설계변경 항목 및 내용을 특정할 수 없을 뿐만 아니라 실제 설계변경에 따라 추가 시공된 내역 및 그에 따른 추가공사대금을 정확히 확인하기 어렵고 원·피고 사이에 위와 같은 설계변경에 대한 추가공사대금을 지급하기로 합의하였다고 인정하기도 어려우며 위 인정사실만으로 이를 인정하기에 부족하다.

계약내용의 추가·변경에 따른 추가공사비 청구에 대한 판단 앞서 든 증거, 갑 제10호증의 1 내지 3의 각 기재, 감정인의 감정결과(원고신청)에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 그로부터 추론되는 사정 즉, 1 추가공사내역서에 기재된 공사 항목 중 어떠한 항목에 대해 철거 후 재시공을 하였다는 것인지, 철거 후 재시공을 하였다면 그 이유는 무엇이고 귀책사유는 누구에게 있는지, 어느 단계에서 철거하였고 그 후 어떤 기준으로 재시공하였으며, 추가공사내역서의 추가공사금액과 같이 산정한 근거는 무엇인지 등에 관하여 구체적인 주장, 증명이 없는 점(추가공사비 집계표에 철거 후 재시공한 항목이 일부 특정되어 있으나 원고가 작성한 내부 서류에 불과하여 그대로 믿을 수 없을 뿐만 아니라 그 기재만으로는 철거 후 재시공의 이유 및 귀책사유, 철거 후 재시공의 구체적인 내용 및 그에 따라 발생한 추가공사대금 등을 알 수 없다), 2 위 추가공사내역서상의 일부 항목은 계약금액상의 ‘수량’과 추가공사금액상의 ‘수량’이 동일하여 이미 진행한 공사목적물을 철거 후 다시 시공하였다는 취지로 보이나 이 경우에도 원고가 시공한 목적물에 하자가 있어서 철거 후 재시공한 것인지 단지 피고의 요청에 의해 철거 후 재시공한 것인지 알 수 없는 점(피고가 하자 없이 완성된 목적물을 철거 후 동일하게 재시공할 것을 요청하였을 것으로 보기는 어려운바 완성된 목적물에 하자가 있었을 가능성도 있어 보인다), 3 위 추가공사내역서상의 일부 항목은 계약금액상의 ‘수량’과 추가공사금액상의 ‘수량’이 다른데 원고 주장처럼 이미 완성된 목적물을 철거한 후 재시공한 것이라면 그 수량이 동일해야 함에도 다른 이유를 알 수 없고, 일부만 철거 후 재시공하였다는 취지로 선해하더라도 그와 같이 일부만 철거 후 재시공하였다는 사실을 증명할 아무런 증거도 없는 점, 4 원고가 피고의 요청으로 재시공하였다는 점을 증명하기 위해 제출한 증거를 보면 ᄀ 곰팡이 및 누수로 인한 벽지 재시공 부분(갑 제10호증의 1, 3)은 원고가 곰팡이, 누수가 있는 부위에 벽지를 시공하지 않고 있다가 피고의 지적으로 최초 시공을 한 것인지(당시 피고는 이 부분을 ‘미시공’으로 판단하였다) 아니면 원고가 곰팡이, 누수가 있는 부위에 시공하여 그 후 시공한 벽지에 곰팡이, 누수가 발생한 것인지 알 수 없을 뿐만 아니라 후자일 경우에도 원고로서는 애초에 곰팡이, 누수의 원인을 제거한 후 벽지를 시공했어야 한다고 보이는 점(원고가 시공한 이후에 곰팡이, 누수가 발생하였다고 인정할 객관적인 증거도 없다), ᄂ 설비작업 중 벽체 파손으로 인한 주계단실 도장 재시공 부분(갑 제10호증의 2)은 원고가 벽체 파손 부위에 도장을 시공하지 않고 있다가 피고의 지적으로 최초 시공을 한 것인지(당시 피고는 이 부분을 ‘미시공’으로 판단하였다) 아니면 원고가 도장을 하였으나 그 후 벽체가 파손되면서 도장이 훼손된 것인지 알 수 없을 뿐만 아니라 후자일 경우에도 해당 벽체를 파손한 것이 원고인지 아니면 피고 또는 제3자인지 여부를 확인할 아무런 객관적인 증거가 없는 점, 5 위 나)항에서 본 것처럼 이 사건 하도급계약 본문 제26조 제1항, 제32조 제6항, 제45조 제2항에서 ‘원사업자의 지시에 따라 공사량이 증감되는 등으로 공사대금의 증액이 필요할 경우 원사업자와 수급사업자는 공사대금의 증액 및 공사기간의 연장 등에 대해 협의 및 확정한다’는 취지로 정하고 있는바, 원고 주장처럼 피고의 요청으로 이미 하자 없이 완성된 목적물을 철거 후 재시공하였고 그로 인해 상당한 금액의 추가비용이 발생하였다면 이는 굉장히 이례적인 경우에 해당하므로 합리적인 당사자라면 이 사건 하도급계약에 따라 공사대금의 증액 및 공사기간의 연장 등에 대해 명확히 합의하고 서면으로 남겨두는 것이 통상적이라고 보임에도 위와 같은 협의 내지 합의를 하였다는 사실을 인정할 객관적인 증거가 전혀 없는 점 등에 비추어 보면, 원고의 이 부분 청구를 이미 시공한 목적물을 철거 후 재시공함에 따라 발생한 비용 청구로 보더라도 그 구체적인 청구 항목 및 내용을 특정할 수 없을 뿐만 아니라 원고에게 책임 없는 사유로 재시공을 한 것인지, 철거 후 재시공에 어느 정도의 비용이 소요되었는지 여부를 확인하기 어렵고 원·피고 사이에 위와 같은 철거 후 재시공 비용을 지급하기로 합의하였다고 인정하기도 어려우며 위 인정사실만으로 이를 인정하기에 부족하다.

그렇다면 원고의 이 부분 추가공사대금 청구는 어느 모로 보나 이유 없다.

피고의 항변에 대한 판단

하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 자동채권으로 한 상계 항변

하자 판단의 기준 건축물의 하자라고 함은 일반적으로 완성된 건축물에 공사계약에서 정한 내용과 다른 구조적·기능적 결함이 있거나, 거래관념상 통상 갖추어야 할 품질을 제대로 갖추고 있지 아니한 것을 말하는 것으로, 하자 여부는 당사자 사이의 계약 내용, 해당 건축물이 설계도대로 건축되었는지 여부, 건축 관련 법령에서 정한 기준에 적합한지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2008다16851 판결 등 참조). 한편 감정인의 감정결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2009다84608 판결 등 참조). 따라서 아래에서는 하자의 발생 여부 및 범위에 관한 당사자의 주장이 이 사건 감정결과의 신빙성을 뒤집을 수 있을 정도인지 여부를 기준으로 이를 판단하도록 한다.

하자 판단의 기준 도면 이 사건 미시공 하자를 판단하는 기준 도면과 관련하여, 피고는 이 사건 공사내역서를 기준으로 해야 한다고 주장하고, 원고는 이 사건 특약사항 제1항에 따라 G시설 인테리어 마감을 기준으로 해야 한다고 다툰다. 그러므로 보건대 이 사건 특약사항에서 ‘본 특약은 어떠한 계약내용보다 우선한다!’고 명시하면서 제1항에서 ‘내부 인테리어 공사는 지하 1층부터 지상 4층까지 G시설 인테리어 마감을 참고하여 같은 수준으로 시공한다’라고 정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 인정한 사실, 감정인의 감정결과(원고신청)에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 그로부터 추론되는 사정 즉, 1 이 사건 하도급계약 본문은 제2조에서 ‘“설계서”라 함은 공사시방서, 설계도면(물량내역서를 작성한 경우 이를 포함한다) 및 현장설명서를 말한다(제1호)’, ‘“산출내역서”라 함은 물량내역서에 수급사업자가 단가를 기재하여 원사업자에게 제출한 내역서를 말한다(제2호)’라고 정의하고 있고, 제4조 제1항 제6호에서 ‘수급사업자는 계약 체결 후 지체 없이 산출내역서를 원사업자에게 제출하고 승인을 받는다’라고 정하고 있으며, 제5조 제1항에서 ‘수급사업자는 하도급거래 공정화에 관한 법률, 건설산업기본법 등 관련 법령의 규정, 이 계약서의 내용과 설계서(총액단가계약의 경우는 산출내역서를 포함하며, 양식은 기획재정부 계약예규의 양식을 준용한다. 이하 같다) 및 공사공정예정표에서 정한 바에 따라 공사를 시공한다’고 정하고 있고, 제11조 제1항에서 ‘원사업자는 수급사업자와 협의하여 이 계약 외에 설계변경 또는 그 밖의 사유로 하도급계약의 산출내역에 포함되어 있지 아니한 공사(이하 “추가·변경공사”라 한다)에 관한 사항을 결정한다’고 정하고 있는 사실, 2 이 사건 공사내역서는 이 사건 하도급계약 체결 당시 피고가 공사항목과 수량까지 작성하여 원고에게 교부한 내역서에 원고가 단가와 총 대금을 기재한 서류인 사실, 3 그렇다면 이 사건 공사내역서는 이 사건 하도급계약에 따른 산출내역서에 해당하고, 원고는 위 공사내역서에 따라 시공할 의무가 있는 점, 4 이 사건 특약사항도 제4항에서 ‘계약내역서 이외의 부분은 피고가 시공한다’고 정하고 있는바 이는 원고가 계약내역서, 즉 이 사건 공사내역서에 따라 시공할 의무가 있음을 전제하고 있는 것으로 보아야 하는 점, 5 감정인은 원고의 신청에 따라 G시설 인테리어 마감을 기준으로 하자 여부를 판단하면서도 ‘감정목적물과 G시설의 규모나 구조가 상이하여 직접 비교가 어렵거나 공사가 완료되어 육안조사가 불가능한 부분이 많으므로 본 항목의 검토 내용은 개략적 사항으로 참고하는 것이 적절할 것으로 사료된다’는 의견을 밝혔고, 위와 같은 이유로 피고가 주장하는 미시공 항목

구체적 판단

감정인의 감정결과(피고 신청 감정서 9 내지 34면 참조)에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 그로부터 추론되는 사정 즉, 1 감정인은 감정자료 검토 및 현장조사를 통해 이 사건 미시공 하자 항목 중 이 사건 공사내역서에서 시공을 지시하고 있지 않은 항목은 하자에서 제외하였고, 이 사건 공사내역서에서 시공을 지시하고 있는 항목도 현장에서 공사내역서에 따라 시공되었는지 여부를 조사하여 실제 시공된 부분은 하자에서 제외하고 미시공되었거나 변경시공된 부분만 하자로 판단하여 그 시공비용 또는 시공비 차액을 하자보수비로 산정하였으며 그 총액이 80,355,684원인 사실, 2 이에 대해 원고는 설계변경 또는 공사감독관 및 현장소장 지시대로 시공하였다거나 G시설을 기준으로 시공하였다는 등으로 다투고 있으나, 설계변경 또는 공사감독관 및 현장소장 지시대로 시공한 사실을 인정할 증거가 부족하고, 위 나)항에서 본 것처럼 G시설은 하자 판단의 기준 도면이 될 수 없는 점, 3 다만 감정인의 감정결과 중 아래 [표] 기재 항목의 경우<9> 감정인이 미시공 여부를 확인할 증거가 없다고 판단하면서 피고의 요청대로 하자보수비를 산정한 것인바 피고에게 하자의 존재에 관한 증명책임이 있는 이상 이를 미시공 하자에서 제외함이 타당한 점 등에 비추어 보면, 별지 목록 2. 하자집계표 중 아래 [표] 기재 항목을 제외한 나머지 항목만 미시공 하자로 인정하고 그 하자보수에 갈음하는 손해배상책임은 80,355,684원에서 아래 [표]의 6,774,989원을 제외한 73,580,695원(= 80,355,684원 – 6,774,989원)으로 인정함이 타당하다. 이에 따른 상계내역은 아래 4)항과 같다.

이에 대해 원고는, 피고가 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 자동채권으로 하여 원고의 피고에 대한 공사대금채권과 상계하는 것은 사실상 공사대금을 감액하는 것으로서 이 사건 하도급계약 본문 제31조 제2항 제4호 및 이 사건 특약사항 제3항에 반하여 허용될 수 없다고 주장한다. 그러므로 보건대 이 사건 하도급계약 본문 제31조 제1항, 제2항 제4호에서 ‘원사업자는 정당한 사유 없이 대금을 감액할 수 없고, 원사업자의 손해에 실질적인 영향을 미치지 않는 수급사업자의 책임을 이유로 대금을 감액하는 것은 정당한 사유에 해당하지 아니한다’고 정하고 있고, 이 사건 특약사항 제3항에서 ‘계약서 공사원가계산서 금액은 감액 정산하지 않기로 한다’고 정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러므로 보건대 이 사건 하도급계약 당시 원고는 준공검사를 마친 날로부터 2년간 이 사건 하도급공사로 인해 발생한 하자에 대해 하자담보책임을 부담하고, 하자보수보증금률을 계약금액에 곱하여 산출한 금액, 즉 하자보수보증금을 준공검사 후 그 공사대금을 지급 받을 때까지 현금 또는 증서로 피고에게 납부 또는 교부하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같고(이 사건 하도급계약 표지 제10조, 하도급계약 본문 제51조), 도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바(민법 제667조), 이들 청구권은 수급인의 공사대금채권과 동시 이행관계에 있다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다30653 판결 등 참조). 위와 같이 원고가 피고로부터 공사대금을 지급받을 때까지 피고에게 하자보수보증금이나 하자보수보증서를 납부 또는 지급하기로 약정한 취지, 공사대금채권과 하자보수에 갈음하는 손해배상채권은 동시이행관계에 있는 점 등에 비추어 보면, 피고가 원고에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 자동채권으로 하여 원고의 피고에 대한 공사대금채권과 상계항변을 하는 것을 두고 하도급대금의 부당감액이라고 할 수는 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

경비 등 공제 항변

관련 법령

관련 법리

구 산업안전보건법 제30조 및 구 산업안전보건법 시행규칙(2019. 12. 23. 고용노동부령 제270호로 개정되기 전의 것) 제32조는 건설공사를 타인에게 도급하는 경우 산업재해 예방을 위한 안전관리비를 도급금액에 계상하여야 하고, 수급인이 안전관리비를 다른 목적으로 사용하여서는 안 된다고 규정하고 있다. 또한 구 산업안전보건법 제30조 제2항은 고용노동부장관이 안전관리비 사용에 필요한 사항 등을 정할 수 있다고 규정하고 있는데, 위 규정에 따라 발령된 구 건설업 산업안전보건관리비 계상 및 사용기준 제8조는 수급인이 사용하지 않거나 다른 목적으로 사용한 안전관리비 상당액에 관하여 도급인<10>이 ‘이를 계약금액에서 감액조정하거나 반환을 요구할 수 있다’고 규정하고 있다. 안전관리비를 산업재해 예방을 위하여만 사용하도록 규정한 구 산업안전보건법 제30조 제3항의 입법 취지는, 도급금액에 계상된 안전관리비를 오직 산업재해 예방 목적으로만 사용하게 함으로써, 산업재해를 예방하고 쾌적한 작업환경을 조성하여 근로자의 안전과 보건을 유지·증진한다는 산업안전보건법의 입법 목적을 달성하는 데 있다. 만약 수급인이 안전관리비를 다른 목적으로 사용할 수 있다거나, 사용하지 아니한 안전관리비를 수급인이 보유할 수 있다고 한다면, 이는 수급인에게 안전관리비를 목적대로 사용하지 아니할 경제적 유인을 제공하는 것이 되므로, 위 입법 취지에 반한다. 위와 같은 사정에 더하여, 위 고용노동부 고시 제8조가 구 산업안전보건법 제30조 제2항의 위임 범위 내에서 발령되어 대외적 구속력을 가지는 점(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011두24101 판결 등 참조)을 함께 고려하여 보면, 도급인은 수급인에게 사용하지 않았거나 다른 목적으로 사용한 안전관리비 상당액의 반환을 요구할 수 있다(대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다237114 판결 등 참조).

구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것) 제22조는 ‘건설공사에 관한 도급계약의 원칙’이라는 제목으로 제5항에서 “건설공사의 도급계약의 당사자는 ‘고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률’에 따른 보험료, ‘국민연금법’에 따른 국민연금보험료, ‘국민건강보험법’에 따른 건강보험료 등 그 건설공사와 관련하여 건설업자가 의무적으로 부담하여야 하는 비용의 소요금액을 대통령령이 정하는 바에 따라 그 건설공사의 도급금액 산출내역서에 명시하여야 한다.”라고 정하고 있었다. 그 위임에 따라 구 건설산업기본법 시행령(2007. 12. 28. 대통령령 제20488호로 개정되기 전의 것) 제26조의2(보험료 등의 비용 명시)는 “건설공사의 도급계약 당사자는 보험료 등의 비용을 건설교통부장관이 정하여 고시하는 기준에 따라 도급금액 산출내역서에 명시하여야 한다.”라고 정하고 있었다. 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되어 2008. 1. 1. 시행된 건설산업기본법(이하 ‘건설산업기본법’이라 한다)은 제22조 제5항 후문에 “이 경우 그 건설공사의 도급금액 산출내역서에 명시된 금액이 실제로 지출된 보험료 등보다 많은 때에 그 정산에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.”라는 규정을 신설하면서, 부칙 제2조에서 “제22조 제5항의 개정 규정은 이 법 시행 후 최초로 도급계약을 체결하는 분부터 적용한다.”라고 정하고 있다. 그 위임에 따라 2007. 12. 28. 대통령령 제20488호로 개정된 건설산업기본법 시행령(이하 ‘건설산업기본법 시행령’이라 한다) 제26조의2(보험료 등의 비용 명시 및 정산)는 제2항으로 “발주자는 건설공사를 도급받은 건설업자가 보험료 등을 부담하였는지 여부에 관하여 확인할 수 있다. 이 경우 발주자가 필요하다고 인정하는 경우 건설업자에게 보험료 등을 납부한 확인서의 제출을 요구할 수 있다.”, 제3항으로 “발주자는 건설업자가 보험료 등을 납부한 내역을 확인한 결과 도급금액 산출내역서에 명시된 국민연금보험료 및 건강보험료가 실제로 지출된 보험료보다 많은 경우 그 초과하는 금액을 정산할 수 있다.”라는 규정을 신설하였다. 종래 국민건강보험과 국민연금보험 등 법률상 가입이 의무화되어 있는 보험 등의 소요비용을 공사원가에 반영하도록 하였는데도 보험가입을 회피하는 등의 문제가 발생하였다. 그리하여 발주자에게 실제 지급된 금액을 확인하여 정산할 수 있는 권리를 부여함으로써 보험가입을 유도하고 근로자의 복지를 증진하여 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하는 건설산업기본법의 입법목적(제1조)을 달성하기 위하여 위와 같은 보험료 등 정산 규정을 신설하였다. 이러한 건설산업기본법 제22조 제5항과 그 시행령 제26조의2 개정 전후의 문언과 내용, 개정취지 등을 종합하면, 발주자는 건강보험료 등의 정산을 배제하는 별도의 규정이나 당사자의 합의가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 도급금액 산출내역서에 명시된 건강보험료 등이 실제로 지출된 보험료보다 많은 경우 초과하는 금액을 정산할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2020. 10. 15. 선고 2018다209157 판결 등 참조).

구체적 판단 구 산업안전보건법, 건설산업기본법 및 그 각 하위 법령의 문언 등을 종합적으로 고려하면, 수급인은 정산 약정이 없다는 이유로 미사용한 경비 등의 반환의무가 없다고 다툴 수 없고, 도급인은 수급인과의 공사도급계약상 명시되어 있지 않더라도 위 법령을 근거로 경비 등의 사용내역을 요구할 수 있으며 실제 사용금액이 지급한 금액보다 적을 경우 그 차액의 반환을 요구할 수 있는 ‘권리’를 보유한다는 것이고, 도급인이 이를 반드시 요구하여야 한다고 규정한 것으로 볼 수 없다. 따라서 해당 조항이 강행법규로서 이에 위반된 행위가 무효라거나 도급인이 이러한 권리의 행사를 포기하는 것이 금지된다고 보기 어렵다. 위 나)항의 대법원 판례도 이와 동일한 취지로 이해된다. 그러므로 보건대 이 사건 하도급계약 본문 제20조, 제21조에서 피고의 원고에 대한 경비 등의 사용내역 제출 요구, 차액 반환에 관한 권리를 규정하고 있는 사실, 이 사건 하도급계약 본문 제43조에서 ‘원사업자와 수급사업자는 이 계약에서 정하지 아니한 사항에 대하여 대등한 지위에서 상호 합의하여 서면으로 개별약정을 정할 수 있고, 이 경우 원사업자는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 조건을 요구하지 아니한다(1항)’, ‘개별약정의 내용이 하도급거래 공정화에 관한 법률, 건설산업기본법 및 건설업과 관련된 법령의 제반 내용과 다를 경우에는 관련 법령의 내용이 적용된다(2항)’고 정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편 이 사건 특약사항에서 ‘본 특약은 어떠한 계약내용보다 우선한다!’고 정하고 제3항에서 ‘준공 이후 어느 때라도 안전관리비 등 일체의 항목에 대해 증빙을 요구하거나 감액하지 않는다’라고 정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고와 피고는 이 사건 하도급계약 체결 당시 피고가 원고에 대하여 경비 등의 사용내역 제출 및 차액 반환을 요구할 권리의 행사를 포기하기로 합의하였다고 봄이 상당하고, 위와 같은 권리행사 포기 합의가 관련 법령에 위반된다고 할 수도 없으므로 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 항변은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

지체상금채권을 자동채권으로 한 상계 항변

관련 법리

건물 신축의 도급계약은 건물의 준공이라는 일의 완성을 목적으로 하는 계약으로서 그 지체상금에 관한 약정은 수급인이 그와 같은 일의 완성을 지체한 데 대하여 손해배상액을 예정한 것이라 할 것이므로, 수급인이 약정된 기간 내에 일을 완성하여 도급인에게 인도하지 않는 한 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 지체상금을 지급할 의무가 있다(대법원 2001. 12. 14. 선고 99다58129 판결 등 참조).

수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간 만큼 지체일수에서 제외되어야 할 것이나, 지체일수가 공제되는 수급인에게 책임지울 수 없는 사유란 공사도급계약에서 예상하지 못하였던 사정이 발생하였고, 그 사정으로 인하여 일정한 기간 동안 예정된 공사를 진행할 수 없어 공사의 지연이 불가피하였음을 입증하였어야 하는 것이지 단지 어떤 사유가 수급인의 귀책사유와 경합하여 공사기간이 연장될 가능성만 있는 때에는 배상예정액의 감액에서 고려할 수 있을 뿐이다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2003다60136 판결 등 참조).

구체적 판단

지체일수

지체상금의 시기 이 사건 하도급계약 본문 제50조 제4항 제2호에 의하면 지체상금의 시기는 완공기한의 다음 날이고, 이 사건 하도급공사의 완공기한이 2019. 8. 31.인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 지체상금의 시기는 2019. 9. 1.이다.

지체상금의 종기 피고는 이 사건 E의 준공일이 2019. 10. 15.이므로 원고의 공사 완공일도 2019. 10. 15.이라고 주장하고 원고는 2019. 10. 14.까지 이 사건 하도급공사를 완공하였다고 다툰다. 그러므로 보건대 을 제5호증의 기재에 의하면 C가 2019. 12. 11. 피고에게 발행한 계약이행완료확인(원)에 ‘계약명: E시설 건축 수리공사, 4. 계약이행기일(준공일): 2019. 10. 15.’이라고 기재되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 갑 제5, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 그로부터 추론되는 사정 즉, 원고는 2019. 10. 13.경부터 비계 철거 등 공사 마무리 작업을 하였고, 원고의 현장소장도 2019. 10. 14. 이 사건 하도급공사를 완료한 후 현장에서 철수하였다는 내용의 사실확인서를 작성하였으며, C가 발행한 계약이행완료확인(원)상의 준공일은 이 사건 하도급공사가 아닌 이 사건 원도급공사의 준공일로 보이는 점 등에 비추어 보면, 2019. 10. 14.경 이 사건 하도급공사가 완료되고 그 다음 날 전체적인 마무리 작업 후에 전체 공사가 완성된 것으로 보이고, 달리 2019. 10. 15.이 되어서야 이 사건 하도급공사가 완성되었다고 인정할 증거가 부족하다. 따라서 지체상금의 종기는 2019. 10. 14.로 인정한다.

지체일수의 산정 그렇다면 지체일수는 44일(2019. 9. 1.부터 2019. 10. 14.까지)이다. 이에 대해 원고는 피고가 수행한 선행공정의 지연 등 피고의 귀책사유로 인하여 공사가 지연되었으므로 지체책임을 부담할 수 없다고 다투는바 2019. 9. 1.부터 2019. 10. 14.까지의 기간 전부를 지체일수에서 제외해야 한다는 주장으로 이해된다. 그러므로 보건대 위 3.의 나.의 2)의 가)항에서 본 바와 같이 원고에게 책임 없는 사유로 인하여 공사기간이 지체되었다고 보기 어렵고, 갑 제6, 13, 14호증의 각 기재에 의하면, 피고가 기존 바닥의 무근몰탈을 철거하면 원고가 그 위에 피타일을 시공하기로 한 것과 같이 피고가 수행하는 공사와 이 사건 하도급공사가 유기적으로 연결되어 있어 피고의 공사가 완료되어야 원고가 공사를 진행할 수 있는 항목들이 있었고, 피고의 선행공정이 늦어져 원고의 착공 일정에도 영향을 미쳤을 것으로 보이는 사정이 인정되나 이는 원고와 피고의 귀책사유가 경합하여 공사기간이 연장될 가능성이 있었던 사정에 불과하고, 원고는 피고의 선행공정 지연 등으로 인하여 이 사건 하도급공사가 얼마나 지연된 것인지, 그로 인해 며칠을 지체일수에서 제외해야 하는지 등에 관한 어떠한 구체적인 주장, 증명도 하지 않았는바 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

지체상금의 산정 및 감액

이 사건 하도급계약상 지체상금은 매 지체일수마다 계약금액에 0.1%를 곱하여 산출하는 것으로 정한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 피고에게 지급하여야 할 지체상금은 58,960,000원(= 계약금액 1,340,000,000원 × 0.1% × 44일)이다.

지체상금에 관한 약정은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정에 해당하므로, 민법 제398조 제2항의 규정에 따라 계약당사자의 지위, 계약의 목적과 내용, 지체상금을 예정한 동기, 실제의 손해와 그 지체상금의 대비, 그 당시의 거래관행 및 경제상태 등 제반 사정을 참작하여 약정에 따라 산정한 지체상금액이 일반 사회인이 납득할 수 있는 범위를 넘어 부당하게 과다하다고 인정되는 경우에는 이를 적당히 감액할 수 있다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014다24600 판결 등 참조). 앞서 인정한 사실, 갑 제5, 6, 13, 14, 17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 그로부터 추론되는 사정 즉, 1 피고는 원고의 요청에도 불구하고 선행공정인 기존 바닥 무근몰탈 철거공사(피고는 이를 바닥 면갈기 공법으로 대체하였다)의 진행을 계속 지연하다가 2019. 8. 14.경에서야 착수하였고 2019. 9. 19.경까지도 제대로 완료하지 않아 원고가 후행공정인 피타일 작업을 수행하는데 차질이 발생하는 등 피고의 선행공정 지연으로 인해 원고의 이 사건 하도급공사 일정이 지연되었을 가능성이 상당해 보이는 점(C는 이 사건 E 건축 수리공사에 관한 모든 서류를 웹하드에 등록할 것을 요구하였기 때문에 피고는 공정회의록, 주간업무보고서, 일일업무보고서 등을 위 웹하드에 등록하였을 것으로 보이고, 이에 이 법원이 7회 변론기일에서 피고에게 ‘C 웹하드에 피고가 준공 관련 서류를 등록하였는지 확인하여 차회기일 전까지 답변할 것’을 명하였음에도 피고는 아무런 답변을 하지 않았는바, 이와 같이 이 사건 소송 과정에서 이 사건 하도급공사의 지연에 대한 피고 측의 귀책 유무와 그 정도가 명확히 밝혀지지는 않았으나 피고는 원고가 기존 바닥 면갈기 공사 등 피고의 선행공정 지연으로 인해 이 사건 하도급공사가 지연되었다고 주장함에도 이에 대해 어떠한 구체적인 반박도 하지 않았다), 2 이 사건 계약도면과 준공도면을 비교해 보면 설계가 변경된 내용이 확인되고 준공도면에는 일부 시공 부위에 세부적인 지시사항이 기재되어 있는 등 원고의 이 사건 하도급공사 수행 과정에서 C 또는 피고의 요청에 의해 설계변경, 재시공 등이 이루어져 그로 인해 공사 일정이 지연되었을 가능성이 상당해 보이는 점, 3 반면에 원고가 공사에 늦게 착수하였다거나 공사인원을 적게 투입하는 등으로 공사 지연에 전적인 책임이 있다고 볼만한 자료는 전혀 제출되지 않은 점, 4 이 사건 하도급공사 지연으로 인해 피고가 C에 대해 지체책임을 부담하는 등으로 어떠한 손해를 입었다고 볼 만한 사정도 엿보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 하도급공사의 지체에 대한 원고의 귀책사유의 정도가 중대하다고 보기 어려운데다가 공사의 지연에는 피고의 선행공정 지연, 설계변경, 예정되지 않은 재시공 요구 등과 같은 피고측 요인이 경합된 것으로 보이고, 이 사건 하도급공사의 지연으로 인해 피고가 특별히 손해를 입은 것으로 보이지도 않는바, 피고가 원고에게 부과한 지체상금은 부당히 과다하므로 이를 60% 감액함이 타당하다.

그렇다면 원고는 피고에게 지체상금으로 23,584,000원(= 58,960,000원 × 40%) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

상계내역

원고가 피고에게 미지급 기성금 채권을 가지고 있는 사실과 피고가 원고에게 하자보수에 갈음하는 손해배상채권 및 지체상금채권을 가지고 있는 사실은 앞에서 살펴본 바와 같다.

이 사건 하도급계약 표지

(2)항에서 기성금은 ‘목적물 인수일로부터 10일 이내’에 지급하고, (3)항에서 잔금 10%는 준공 후 지급하도록 정하고 있고, 본문 제36조 제1항에서 ‘원사업자는 이 계약에서 정한 하도급대금의 지급기일까지 수급사업자에게 하도금대금을 지급한다. 다만, 하도급대금의 지급기일은 목적물 인수일로부터 60일을 초과하지 아니한다’고 정하고 있으므로, 원고의 미지급 기성금 채권은 이 사건 하도급공사의 완공일인 2019. 10. 14.로부터 10일이 되는 2019. 10. 24. 이행기가 도래하였다고 봄이 타당하다.

피고의 하자보수에 갈음하는 손해배상채권 및 지체상금채권은 모두 기한의 정함이 없는 채권으로 그 성립과 동시에 언제든지 이행을 청구할 수 있으므로, 그 채권의 성립일에 상계적상에서 의미하는 민법 제492조 제1항에서 정한 ‘채무의 이행기’가 도래한 것으로 볼 수 있는바, 하자보수에 갈음하는 손해배상채권은 이 사건 하도급 공사의 완료일인 2019. 10. 14.에, 지체상금채권은 각 지체일마다 각 성립하고 이행기가 도래하였다.

따라서 원고의 미지급 기성금 채권과 피고의 하자보수에 갈음하는 손해배상채권 및 지체상금채권은 2019. 10. 24. 모두 이행기에 도달하여 상계적상에 있었다. 또한, 피고가 위 채권을 대등액에서 상계한다는 의사표시를 담은 2023. 6. 8.자 반소 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 2023. 6. 9. 원고에게 송달된 사실은 기록상 분명하다. 그렇다면 원고의 미지급 기성금 채권은 위 상계적상 당시로 소급하여 대등액의 범위에서 상계되어 소멸하였고, 결국 2019. 10. 24. 기준으로 22,835,305원(= 미지급 기성금 채권 120,000,000원 - 하자보수에 갈음하는 손해배상채권 73,580,695원 – 지체상금채권 23,584,000원)이 남게 된다(피고는 하자보수에 갈음하는 손해배상채권 및 지체상금채권에 대하여 2019. 10. 16.부터의 지연손해금이 발생하였다는 취지로 주장하나, 위 각 채권은 기한의 정함 없는 채권에 해당하여 원고로서는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있는데, 피고가 상계적상 시점인 2019. 10. 24. 이전에 원고에게 이행청구를 하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다).

소결론 그렇다면 피고는 원고에게 잔존 미지급 기성금 22,835,305원 및 이에 대하여 2019. 10. 25.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2024. 3. 22.까지는 상법에서 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 2019. 10. 15.부터의 지연손해금을 구하나 미지급 기성금 채권의 이행기는 2019. 10. 24.이므로 위 인정범위를 초과하는 부분은 받아들이지 않는다).

피고의 반소 청구에 대한 판단 앞서 본 것처럼 피고의 하자보수에 갈음하는 손해배상채권 및 지체상금채권으로 원고의 미지급 기성금 채권과 상계하면 남는 금액이 없으므로 피고의 반소 청구는 이유 없다.