서울중앙지방법원 2023. 1. 11. 선고 2021가합596399 판결

원고 A는 2020. 6. 8. B으로부터 이 사건 공사에 따라 신축될 타운하우스 J호 세대를 340,000,000원에 분양 받기로 하는 내용의 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하였다. 원고 A는 B과 분양대금 중 100,000,000원은 원고 I, A가 그때까지 지급받지 못한 공사대금 채권으로 상계하기로 합의하였고, 나머지 240,000,000원은 B이 지정한 피고 회사의 계좌로 지급하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고 I, A는 이 사건 공사 중 형틀 공사, 토목 공사, 주차장 공사를 수행하였는데 위 각 공사는 모두 피고 G, F로부터 재하도급 받았다. 따라서 피고 G, F에게 이 사건 재하도급계약에 따라 위 각 공사의 공사대금 지급을 구한다. 한편 피고 G, F가 이 사건 재하도급계약에 따른 공사대금의 2회분 이상을 지급하지 않았으므로 피고 회사에게 직접 위 공사대금의 지급을 구한다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조, 이하 위 법을 지칭할 때는 ‘하도급법’이라 한다). 또한 피고 회사가 위 원고들에게 미지급 공사대금의 지급을 약속하였으므로 이에 따른 지급을 구한다.

위 원고들은 피고 G, F와 이 사건 재하도급계약에 따른 공사대금을 투입된 근로자들의 노임을 기준으로 산정하기로 하였다. 이에 따라 산정된 공사대금은 월별 명세서(갑 제10호증) 기재와 같이 총 354,945,000원이므로, 이 중 지급받은 금액 97,266,058원 및 이 사건 분양계약 대금채권과 상계한 100,000,000원을 뺀 157,678,942원의 지급을 구한다.

피고 G, F는 피고 회사로부터 이 사건 공사 중 골조 공사만을 하도급 받았고, 토목, 주차장 공사는 피고 회사가 직접 공사하기로 하였다. 따라서 위 피고들은 원고 I, A 공사 부분 중 골조 공사와 관련된 형틀 공사 부분에 관하여서만 공사대금을 지급할 의무가 있다.

위 원고들과 위 피고들은 형틀 공사 부분에 관하여 공사대금을 평당 25만 원으로 지급하기로 합의하였고, 이 사건 공사는 총 676평(= 13개동 × 각 동 52평)이므로 총 공사대금은 169,000,000원이다. 그러나 위 원고들은 13개동 중 11개동만 시공하였고, 시공 부분에 하자가 있어 위 피고들이 27,510,000원을 지출하였으므로, 피고 G, F가 위 원고들에게 지급할 공사대금은 115,490,000원[= 143,000,000원(= 250,000원 × 11개동 572평) – 27,510,000원]이다. 피고 G, F는 원고 I, A에게 위 공사대금을 전액 지급하였으므로, 원고들의 주장은 이유 없다.

피고 회사는 피고 G, F에게 이 사건 공사의 골조, 토목, 주차장 공사를 모두 하도급 하였으므로 피고 회사가 직접 공사하는 부분은 존재하지 않아 원고 I, A에게 공사대금지급채무를 부담하지 않는다.

또한 피고 회사는 피고 G, F에게 이 사건 하도급계약에 따른 공사대금을 모두 지급하였으므로 하도급법에 따른 채무도 부담하지 않는다.

앞서 든 증거, 증인 L의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 피고 G, F는 피고 회사로부터 골조 공사 외에 토목, 주차장 공사도 도급받았다고 할 것이다. 따라서 피고 G, F는 원고 I, A에게 이 사건 공사의 형틀 공사를 포함하여 토목, 주차장 공사에 관한 공사대금도 지급할 의무가 있다.

원고 I, A가 제출한 월별 명세서(갑 제10호증)에 따른 공사대금은 아래 표 기재와 같이 총 354,945,000원이다.

앞서 든 증거 및 갑 제10, 11호증의 각 기재, 증인 L의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위 월별 명세서는 사실과 부합하므로, 이 사건 재하도급계약에 따라 발생한 공사대금은 총 354,945,000원이다. 한편, 원고 I, A는 위 공사대금 중 피고 G, F로부터 2020. 3.경 11,146,990원, 2020. 4.경 50,941,680원, 2020. 6.경 35,177,388원을 지급받은 사실, 미지급 공사대금 채권 중 100,000,000원으로 이 사건 분양계약에 따른 분양대금채무를 상계한 사실을 스스로 인정하고 있다. 따라서 피고 G, F의 미지급 공사대금은 157,678,942원(= 354,945,000원 – 11,146,990원 – 50,941,680원 – 35,177,388원 – 100,000,000원)이다.

이에 대해 피고 G, F는 공사대금 산정 기준을 노임 기준으로 변경하지 않고 최초에 정한 1평 기준 금액을 그대로 유지하였다고 주장하나, 위 금액은 형틀 공사만을 기준으로 한 금액이다. 앞서 살펴본 바와 같이 재하도급 범위에 토목 공사가 추가되었음에도, 1평 기준 공사대금이 변경되지 않고 동일하다는 것은 경험칙에 반한다.

피고 G, F는 출력일보(갑 제11호증)를 관리한 적이 없고 원고 L가 임의로 작성한 것일 뿐이라고 주장한다. 그러나 원고 A와 피고 G의 녹취록(갑 제13호증) 기재에 따르면, 피고 G는 원고 L가 작성하였던 출력일보를 알고 있었고, 이 중 2020. 11.

은 피고 G가 보관하고 있어 원고들이 이 사건 증거로 제출하지 못하였다는 취지로 말하였다. 이에 대하여 피고 G는 통화 당시 언급한 출력일보는 형틀 공사에 관한 출력일 보이고 갑 제11호증과 무관하다고 주장하나, 피고 G는 형틀 공사에 관한 출력일보를 전혀 제출하고 있지 않고, 원고 L도 출력일보 외에 별도로 형틀 공사에 관한 출력일보를 작성하였다는 취지로 증언하지 않고 있으므로, 피고 G, F의 위 주장은 믿기 어렵다. ③ 원고 A는 2020. 6. 8. B과 이 사건 분양계약을 체결하면서 미지급 공사대금 중 1억 원을 분양대금과 상계하기로 합의하였다. 피고 G, F는 2020. 5.까지 공사대금 62,088,670원<2>을 지급하였고, 2020. 6.경 35,177,388원을 추가로 지급하였으므로, 상계한 위 공사대금까지 포함하면 총 197,266,058원을 지급하였다. 위 금액은 피고 G, F가 주장하는 총 공사대금 169,000,000원을 초과하는 금액이고 오히려 원고 I, A가 주장하는 2020. 5.까지 발생한 공사대금 213,420,000원에 근접한 금액이다. 피고들은 분양계약 체결 당시 원고 I, A가 주장하는 노임기준으로 산정한 미지급 공사대금을 인정하고 분양대금으로 상계하였던 것으로 보인다(원고 L도 그때까지 발생한 미지급공사대금을 분양대금으로 상계하여 거의 정리가 되었다는 취지로 증언하였다).

피고 G, F는 H이라는 상호로 영업을 하는 자이므로 상행위인 이 사건 재하도급계약에 따라 부담하는 공사대금채무는 연대하여 변제할 책임이 있다. 따라서 피고 G, F는 연대하여 원고 I, A에게 미지급 공사대금 157,678,942원 및 이에 대하여 이 사건 재하도급계약이 해제된 이후로서(2020. 12.말 경 원고 I, A가 공사를 중단한 무렵 공사 현장은 위 피고들에게 인도되고 재하도급계약은 해제된 것으로 보인다) 위 원고들이 구하는 2021. 2. 1.부터 이 사건 소장 부본이 송달된 날로서 피고 F는 2022. 1. 6.까지, 피고 G는 2022. 1. 20.까지 각 상법에서 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

하도급법에 따른 원사업자는 중소기업자가 아닌 사업자여야 하고, 중소기업일 경우 직전 사업연도의 연간매출액이 위탁받은 다른 중소기업자의 연간매출액보다 많으면서 연간매출액이 일정 금액 이상이어야 한다(하도급법 제2조 제2항).

그러나 원고 I, A가 제출한 증거만으로는 피고 G, F가 하도급법이 요구하는 위와 같은 조건을 충족하였음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고 I, A의 위 주장은 이유 없다[또한 하도급법에 따라 수급사업자의 발주자에 대한 직접 지급청구권이 발생하는 경우, 수급사업자의 원사업자 대한 채권은 소멸하는데(하도급법 제14조 제2항), 원고 I, A는 피고 G, F에 대한 채권이 소멸하지 않음을 전제로 피고 회사에 공사대금의 지급을 구하고 있어, 원고들의 위 청구는 인정되기 어렵다].

원고 I, A는 피고 회사의 실질적 운영자인 P이 공사대금의 지급을 약속하였다고 주장하나, 위 원고들이 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고 I, A의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

원고 I, A와 피고 C이 이 사건 지불각서를 작성한 사실은 위 1. 라. 1)항에서 인정한 것과 같다. 이 사건 지불각서는 피고 C을 연대보증인으로 기재하고 있고, 신축 중인 주택의 분양대금으로 원고 I, A에 대한 채무를 변제하기로 정하고 있다. 그리고 지급을 담보하기 위하여 이 사건 공사가 완료되고 주택이 신축되면 피고 C이 원고 I, A에게 소유권이전등기를 하여 주기로 정하고 있다(제2, 3조). 위와 같은 계약서의 내용에 따르면, 피고 C은 이 사건 지불각서를 작성함으로써 원고 I, A에 대한 채무를 연대보증하였다고 해석된다.

따라서 피고 C은 피고 G, F와 연대하여 원고 I, A에게 미지급 공사대금 157,678,942원 및 이에 대하여 원고 I, A가 구하는 2021. 2. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2022. 1. 6.까지는 상법에서 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

앞서 든 증거, 을가 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실들, 즉, 원고 L는 피고 G, F와 현장소장으로 근무하는 대가로 매월 8,000,000원을 지급받기로 정한 사실, 7, 8, 10, 11월은 출근 일수가 적어 4,000,000원만을 지급받기로 정한 사실, 위 피고들이 2020. 7.까지 미지급한 노무비가 총 23,224,770원이고, 근로 종료 당시인 2020. 12.까지 원고 L에게 미지급한 노무비가 총 38,213,150원인 사실을 인정할 수 있다.

따라서 피고 G, F는 특별한 사정이 없는 한 원고 L에게 38,213,150원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 G, F는 원고 L가 7, 8, 10, 11월 근무를 불성실하게 하였고, 업무해태로 인한 부실시공, 횡령, 배임 등이 있었으므로 이로 인한 채무불이행에 따른 손해배상채권으로 원고 L의 채권을 상계한다고 주장한다.

살피건대, 앞서 든 증거, 갑 제11호증, 을가 제1 내지 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 2020. 7., 8.은 장마로 인해 공사가 이루어지지 않았던 점, 2020. 7., 8., 10., 11. 근로자들이 출근하여 공사를 하였던 날은 원고 L도 모두 출근하여 출력일보를 작성하였던 점, 원고 L도 이러한 점을 인식하고 피고 G, F와 7, 8, 10, 11월의 월급을 1/2 감액하기로 합의하였고 이 사건 소에서 감액한 월급의 지급을 구하고 있는 점, 원고 L가 출근 이외에 업무를 해태하였거나 이로 인하여 부실시공이 발생하였다고 볼 자료가 부족한 점 등을 종합하여 보면, 피고 G, F가 제출한 증거만으로는 원고 L에게 채무불이행으로 인한 손해배상채권이 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 위 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고 G, F는 원고 L가 2020. 7., 8. 월급을 피고 G, F로부터 지급받는 대신 피고 회사로부터 지급받기로 하는 합의가 있었다고 주장한다.

그러나 피고 G, F가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 원고 L가 고용관계가 있지 않은 피고 회사로부터 급여를 지급받기로 합의하였다고 인정하기도 어렵다.

따라서 위 피고들의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

근로기준법 제44조는 ‘하수급인이 직상 수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우 그 직상 수급인은 그 하수급인과 연대하여 책임을 진다.’라고 정하고 있고, 귀책사유에 관하여 같은 법 시행령 제24조 제1호는 ‘정당한 사유 없이 도급계약에서 정한 도급 금액 지급일에 도급 금액을 지급하지 아니한 경우’라고 정하고 있다.

앞서 든 증거, 을 제2, 5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고 회사는 정당한 사유 없이 이 사건 하도급계약에서 정한 공사대금을 현재까지 지급하지 않아 피고 G, F가 원고 L에게 임금을 지급하지 못하였으므로, 피고 회사는 피고 G, F와 연대하여 원고 L에게 임금 38,213,150원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고 회사는 위 하도급계약서와 무관하게 이 사건 하도급계약에 따른 공사대금은 963,734,969원이라고 주장하며 내역서(을 제2호증)를 제출하였다. 그러나 위 내역서에는 건축주들을 대표한 B과 피고 회사의 날인만 있고 피고 G, F의 날인이 없어 이 사건 하도급계약 관련 문서로 인정하기 어렵다. 오히려 위 내역서의 공사대금 963,734,969원은 건축주들을 기준으로 피고 C 210,995,355원, N 203,873,717원, B 302,682,487원, M 246,183,410원으로 기재되어 있는데, 위 각 금액은 피고 회사가 건축주들과 체결한 이 사건 도급계약 중 토목 공사 금액과 거의 일치한다. 따라서 을 제2호증은 피고 G, F 주장과 같이 위 피고들이 피고 회사와 건축주들 사이의 토목 공사 견적을 대신 작성하여 준 것에 불과한 것으로 보이고, 위 견적서의 금액을 기준으로 피고 회사와 피고 G, F가 하도급계약을 체결하였다고 인정하기 어렵다.

따라서 피고 회사, G, F는 연대하여 원고 L에게 미지급 임금 38,213,150원 및 이에 대하여 근로기준법 제36조에 따라 퇴직일인 2020. 12.말경으로부터 14일이 지난 다음날인 2021. 1. 15.부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조, 근로기준법 시행령 제17조가 정하는 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

앞서 든 증거, 갑 제12, 14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고 L는 형틀 해체 업무를 수행한 R에게 2,000,000원, 기초옹벽 철근 공사를 수행한 S에게 5,560,000원, 외부 비계 공사를 한 T에게 3,000,000원을 지급한 사실, 위 각 업무는 피고 G, F가 피고 회사로부터 하도급 받은 공사 범위에 포함되는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 따르면, 원고 L는 피고 G, F에게 지급의무가 있는 공사대금을 대신 지급하였다고 할 것이므로, 피고 G, F는 원고 L에게 이를 반환할 의무가 있다.

따라서 위 피고들은 연대하여 원고 L에게 구상금 10,560,000원(= 2,000,000원 + 5,560,000원 + 3,000,000원) 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 송달된 다음 날로서 피고 F는 2022. 1. 7.부터, 피고 G는 2022. 1. 21.부터 각 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고 I, A의 피고 G, F, C에 대한 청구, 원고 L의 피고 회사, G, F에 대한 청구는 이유 있으므로 인용하고, 원고 I, A의 피고 회사에 대한 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이석재(재판장) 이유섭 홍인

각주1) 이 사건 공동피고로 2022. 6. 8. 일부판결을 선고받았다.

각주2) 2020. 3.경 11,146,990원, 2020. 4.경 50,941,680원