서울행정법원 2010. 6. 10. 선고 2010구합4209 판결

[인정근거 : 갑 1호증의 1, 2, 갑 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]

이 사건 병원은 정형외과 전문병원으로서 간병업무가 핵심적이고도 필수적인 업무에 속하며, 참가인은 이 사건 병원의 효율성과 수익성을 제고하기 위하여 적극적으로 공동간병인실 제도를 도입·운영해온 점, 참가인은 2005.8.1.부터 경남간병협회를 운영하는 소외 김♥♡의 소개로 원고들을 비롯한 ◎♥♥♥을 직접 면접·채용한 점, 원고들은 채용 당시 이 사건 병원의 간호과장, 행정부원장으로부터 근로조건, 월급 등에 관하여 고지받고, 근무장소를 배치받았으며, 직원 신▶▲을 발급받은 점, 이 사건 병원의 지시에 따라 간병업무에 속하지 않는 다른 업무, 즉 밥차운반, 환자복 나눠주기, 청소, 도서대여 등의 업무도 수행해온 점, 이 사건 병원은 간병인 수칙 등을 공고하면서 원고들의 업무를 지시, 통제한 점 등에 비추어 보면 원고들은 참가인에 의하여 고용된 이 사건 병원의 근로자로 보아야 한다. 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 재심판정은 위법하다.

참가인은 원고들이 원고 노동조합에 가입하였다는 이유로 이 사건 부당해고를 하였던바, 이는 노동조합 및 노동관계조정법 제81조제1호의 부당노동행위에 해당한다.

[인정근거 : 갑 3호증, 갑 6호증, 갑 9호증의 1, 2, 을 1호증, 을 2호증의 1 내지 4, 을 4호증의 1 내지 19, 을 5호증, 을 6호증, 을 7호증, 을 8호증, 을 9호증의 1 내지 9, 을 10호증의 1 내지 7, 을 11호증의 1 내지 7, 을 12호증의 1 내지 7, 을 18호증의 1 내지 5의 각 기재, 변론 전체의 취지]

근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘, 감독을 하는 지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품, 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천 징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적, 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다(대법원 2007.3.29. 선고 2005두13018,13025 판결 등 참조).

이 사건에 있어서 원고들이 참가인에 대하여 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자인지에 여부에 관하여 살피건대, 위 인정사실에 의하면 ① ◎♥♥♥은 이 사건 병원운영자인 참가인과 사이에 근로계약 내지 고용계약 등의 노무공급계약을 전혀 체결한 바 없고, 참가인이 간병인을 직접 모집하지 아니하고 경남간병협회 등 직업소개소를 통하여 간병인을 소개받아 이 사건 병원에서 간병업무를 수행하도록 하여 온 점, ②목욕, 식사, 체위변경, 침상정리, 식사량 확인, 체온 확인, 대소변량 및 색깔 확인 등 간병인의 업무 대부분은 환자 또는 그 보호자가 하여야 할 일들을 대신하여 도와주는 것으로서 위와 같은 보조업무는 원래 병원 측이 입원 환자들에 대하여 당연히 제공하여야 하는 용역 제공이 아니어서 간병인에 의한 이와 같은 용역 제공이 병원 운영에 있어서 필요불가결한 것이라고 할 수 없는 점, ③ 원고들은 이 사건 병원의 취업규칙 또는 인사규정의 적용을 받지 않았고, 참가인은 ◎♥♥♥이 업무상 지시를 거부하거나 태만하는 경우 업무약정 제4조에 따라 경남간병협회에 연락하여 조치를 취하게 하는 이외에 직접적인 인사권을 가지고 있지 아니하고, 참가인의 간병업무는 업무 대체가 가능하여 필요시에는 ◎♥♥♥ 사이의 자체 조정하에 대체근무가 가능하였던 점, ④ 원고들이 2008.6.경까지 이 사건 병원 경리직원 최★♤ 계좌에서 102만원씩을 이체받기는 하였으나, 이는 경남간병협회와 이 사건 병원간 합의에 따라 간병료 수납과 분배의 편의상 이 사건 병원 경리직원의 계좌를 거친 것일 뿐 참가인이 임금의 형태로 ◎♥♥♥에게 이를 지급한 것으로 보기는 어려운 점, ⑤ 간병인이 간병업무 수행과정에서 사고가 발생한 경우 간병인 본인 내지 경남간병협회에서 실질적으로 그 책임을 부담하는 것으로 정하였고(업무약정 제7조), 실제로 그 후 ◎♥♥♥은 자신을 피보험자로 하는 간병인배상책임보험에 개별적으로 가입한 점, ⑥ 참가인은 원고들에 대하여 근로소득세를 원천징수하지 않았고, 고용보험 등 4대 보험에 가입하지 아니한 점 등을 인정할 수 있고, 이러한 여러 사정들을 종합하여 보면 이 사건 병원에서 일하는 간병인인 원고들은 이 사건 병원의 운영자인 참가인에 대하여 사용종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법 제2조에서 말하는 근로자라고 할 수 없다.

이에 대하여 원고들은, 이 사건 병원은 ◎♥♥♥의 근무조건을 일방적으로 정하고, 이들을 일정한 호실에 배치하였으며, 간병인 업무수칙 등을 배부하면서 ◎♥♥♥의 업무를 구체적으로 지시하거나 감독을 해왔으므로 참가인에 대하여 사용종속관계에 있다는 취지로 주장을 하나, 간병인의 근무장소, 보수, 근무시간 등은 이 사건 병원에서 일방적으로 정한 것이 아니라 참가인과 경남간병협회 원장 김♥♡과의 협의를 통하여 이루어진 것이고, 이 사건 병원에서 간병인에 대하여 구체적인 준수사항을 마련하여 지시를 하였다고는 하나, 간병업무는 병원에 입원한 환자들의 진료 및 치료와 밀접한 관련이 있는 것이어서 병원으로서는 입원 환자들의 진료 및 치료와 관련된 범위 내에서 간병업무가 원활하게 수행될 수 있도록 어느 정도 관여할 필요성이 있다고 보여지므로, 위와 같은 사정이 있다고 하여 참가인이 원고들을 포함한 간병인의 업무내용이나 업무 수행 방법에 관하여 구체적이고 직접적인 지휘, 감독을 한 것으로 보기는 어렵다고 할 것이다.

따라서, 같은 전제에서 이루어진 이 사건 재심판정은 적법하고, 원고들의 주장은 이유 없다.

그렇다면, 원고들의 청구는 모두 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 박정화

판사 이예슬

판사 이승원