서울행정법원 2011. 5. 13. 선고 2010구합43396 판결

최○○는 1994.6.25. 고무 및 플라스틱 제조업을 영위하기 위하여 광주시 ○○읍 ○○리 ○○-○○에서 ‘○○금형’을 설립하여 운영하고 있는 자이고, 원고는 2009.4.10.부터 ○○금형에서 근무한 스리랑카 국적의 외국인 근로자이다.

최○○는 외국인 근로자의 고용 등에 관한 법률(이하 ‘외국인고용법’이라 한다) 제8조제4항에 따라 원고를 고용하였는데 원고에 대한 고용허가기간의 만료일은 2010.11.26.이다.

최○○는 2010.11.경 피고 사무실을 방문하여 담○○에게 원고에 대한 취업활동기간연장신청이 가능한지 여부를 문의하였고, 이에 피고 담○○가 외국인고용법 시행령 제13조의4제1호가 정한 외국인 근로자를 고용할 수 있는 사업장에 해당하지 않아 원고를 재고용할 수 없다고 안내를 하자, 최○○는 원고에 대한 취업활동기간연장신청서를 제출하지 않고 돌아갔다.

최○○는 2011.3.31. 외국인고용법 제17조제1항, 동법 시행규칙 제14조에 따라 피고에게 원고와 사이의 고용계약기간이 2010.11.25. 만료되었다는 내용의 ‘고용변동등신고서’와 같은 내용의 ‘사업장변경사유확인서’ 및 영광금형에 고용된 내국인 근로자가 없어 외국인고용법 시행령 제13조의4 제1호가 정한 외국인 근로자를 고용할 수 있는 사업장의 요건을 갖추지 못하여 부득이 원고와의 근로계약을 다시 체결하지 못하여 원고가 2010.11.25. 영광금형에서 퇴직하였다는 내용의 ‘이유서’를 각 제출하였다.

직권으로 이 사건 거부처분이 있었는지 여부에 관하여 보면, 행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라는 점을 고려하고 행정처분이 그 주체·내용·절차·형식에 있어서 어느 정도 성립 내지 효력요건을 충족하느냐에 따라 개별적으로 결정하여야 하며, 행정청의 어떤 행위가 법적 근거도 없이 객관적으로 국민에게 불이익을 주는 행정처분과 같은 외형을 갖추고 있고, 그 행위의 상대방이 이를 행정처분으로 인식할 정도라면 그로 인하여 파생되는 국민의 불이익 내지 불안감을 제거시켜 주기 위한 구제수단이 필요한 점에 비추어 볼 때 행정청의 행위로 인하여 그 상대방이 입는 불이익 내지 불안이 있는지 여부도 그 당시에 있어서의 법치행정의 정도와 국민의 권리의식 수준 등은 물론 행위에 관련한 당해 행정청의 태도 등도 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1993.12.10. 선고 93누12619 판결 등 참조).

이 사건에 돌아와 보건대, 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 사용자인 최○○가 2010.11.경 피고 사무실을 방문하여 원고에 대한 취업활동기간연장신청이 가능한지 여부에 관하여 구두로 문의한 것을 원고에 대한 취업활동기간연장신청으로 볼 수는 없는 점, 피고 담○○가 최○○에게 ○○금형은 내국인 근로자가 없어 원고에 대한 취업활동기간연장신청을 할 수 없다는 사실을 구두로 알려주었으나 최○○가 이것을 권리의무에 영향을 미치는 취업활동기간연장신청에 대한 접수거부처분으로 인식하였다고 보기는 어려운 점, 이에 최○○는 별다른 이의를 제기하지 않고 원고에 대한 취업활동기간연장신청서를 제출하지 않은 점, 최○○는 2011.3.31. 피고에게 ‘사업장변경사유확인서’ 등을 제출한 점 등에 비추어 보면, 피고가 2010.11.경 최○○에게 행정소송의 대상이 되는 이 사건 거부처분을 하였다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다.