서울행정법원 2014. 12. 4. 선고 2013구합30315 판결

피고 산하 B초등학교에는 1983년경 학부모들에 의해 자발적으로 C(이하 '이 사건 C'라 한다)가 구성된 이후 계속 운영되어 왔고, 원고는 1986년 12월경 이 사건 C 코치로 채용되어 근무하여 왔다. 당시 B초등학교장은 이 사건 C의 코치 선발 및 고용계약, 보수 재원 마련 등에 관여하지 않았고, 원고와 사이에 근로계약서를 작성하지도 않았다.

2005년경부터 서울특별시 교육청에서 피고 산하 학교에서 근무하는 비정규직에 대한 근로조건을 개선하라는 공문을 보내옴에 따라, B초등학교장은 2005년경 원고와 사이에 최초로 계약기간을 1년으로 정하여 근로계약(이하 '이 사건 근로계약'이라 한다)을 체결하였다.

그 후 B초등학교장은 별다른 심사 없이 원고와 사이에 계약기간을 매년 3월 1일부터 1년간으로 정하여 6차례에 걸쳐 재계약을 체결하였다. 이 사건 근로계약의 주요

B초등학교장은 2011. 4. 11. 서울특별시 교육청의 민원조사결과 밝혀진 사실에 따라 원고가 이 사건 근로계약을 위반했다는 이유로 원고에게 위 근로계약의 해지를 통보하였고, 2011. 5. 31. 원고에게 그동안 원고의 월급여 중 원고에게 지급하지 않고 적립해 두었던 금액 합계 15,520,000원에서 본인부담세액을 공제한 15,379,040원을 지급하였다.

원고는 위 근로계약해지 무효확인 및 임금지급청구의 소를 제기하였는데, 1심(서울행정법원 2011구합32614)에서는 일부 승소하였으나(근로계약해지의 무효확인 청구 부분은 확인의 이익이 없다는 이유로 각하되고 임금지급 청구 부분은 일부 승소하였다), 2심(서울고등법원 2012누25738호)에서 모두 승소하였다(판결 내용은 "피고가 2011. 4. 11. 원고에게 한 근로계약해지는 무효임을 확인한다. 피고는 원고에게 18,109,677원 및 이에 대하여 2012. 1. 14.부터 2012. 7. 19.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을, 2012. 3. 1.부터 원고의 복직일까지 월 2,000,000원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라"이다). 위 판결이 2013. 5. 17. 확정됨에 따라 2013. 6. 12. B초등학교에 복직하였다.

그 후 원고는 2013. 9. 7.까지 근무하고 위 학교에서 퇴직하였으며, 퇴직 당시 추가 퇴직금 명목으로 573,329원을 지급받았다. 또한 원고는 2013. 10. 10. B초등학교장으로부터 원고의 복직 후 근무기간인 2013. 6. 12.부터 2013. 9. 7.까지의 미지급 임금 명목으로 6,019,983원(2013년 6월 급여 1,266,660원 + 7월 급여 2,000,000원 + 8월 급여 2,000,000원 + 9월 급여 466,660원 + 후원회 적립금 286,663원)을 지급받았다.

이 사건 C 후원회는 2008년경 원고에게 월 기본급 200만 원, 상여금 300%(하계·동계 각 50%, 추석·구정각 100%)를 지급하기로 하는 내용을 포함한 '2008년 C 운영규칙안'을 마련하였고 위 운영규칙안에 따라 원고에게 위와 같이 책정된 보수를 지급하여 왔다. 그런데 월 기본급 중 150만 원은 이 사건 C 후원회가 B초등학교의 학교발전기금으로 산입하여 B초등학교장이 직접 원고에게 지급하였고(단 B초등학교장은 원고에게 위 150만 원 중 10%에 해당하는 15만 원을 퇴직적립금 명목으로 공제하고 135만 원만을 지급하였다), 나머지 50만 원과 상여금(하계 및 동계 상여금 각 75만 원, 추석 및 구정 상여금 각 150만 원)은 이 사건 C 후원회가 원고에게 직접 지급하는 방식에 의하였다.

이 사건 C후원회의 2012년 후원회 회칙에 의하면, 원고의 월 기본급은 200만 원이고, 상여금은 200%(추석, 설각 100%)이다.

원고는 재직기간 동안 9할 이상을 출근하여 근무하였고, 연차휴가를 사용하거나 피고로부터 연차휴가수당을 지급받은 적이 없다.

당사자의 주장

원고

피고

판단

이 사건 근로계약관계의 내용에 관하여

원고가 피고의 근로자인지 여부

이 사건 근로계약상 원고의 근무기간의 기산점

퇴직금 지급 청구에 관한 판단

평균임금 산정의 기초가 되는 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것을 말한다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다53950 판결 등 참조). 그리고 상여금이라 하더라도 계속적·정기적으로 지급되고 지급대상, 지급조건 등이 확정되어 있다면 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지나, 그 지급사유의 발생이 불확정적이고 지급조건이 경영성과나 노사관계의 안정 등과 같이 근로자 개인의 업무실적 및 근로의 제공과는 직접적인 관련이 없는 요소에 의하여 결정되도록 되어 있어 그 지급 여부 및 대상자 등이 유동적인 경우에는 이를 임금이라고 볼 수 없다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012다48077 판결 참조).

먼저, 원고가 퇴직 직전 3개월 동안 이 사건 근로계약에 기초하여 지급받은 급여가 월 200만 원인 사실은 앞서 본 바와 같다.

원고는 퇴직 직전 3개월 간의 임금총액에 포함되는 상여금을 2008년 C 운영규칙안을 기준으로 한 450만원을 기준으로 정하여야 한다고 주장하나, 위 450만 원은 평균임금 산정기간인 퇴직한 날 이전 3개월간 내에 포함되는 임금이라고 할 수 없고, 오히려 퇴직 직전 임금이 월 2,000,000원임을 전제로 미지급 임금이 산정되었고, 2012년도 이 사건 C 후원회 회칙에 따르면 상여금은 200%를 지급하도록 되어 있음은 앞서 인정한 바와 같으므로, 퇴직 직전 3개월간의 임금총액에 포함되는 원고의 상여금은 총 400만 원으로 봄이 타당하다.

그렇다면 원고의 퇴직 직전 3개월 간의 임금총액은 7,000,000원[(2,000,000원 × 3) + (4,000,000원 × 3/12)]이라 할 것이고, 원고의 퇴직 전 1일 평균임금은 76,086원(7,000,000원/92, 원 미만은 버림, 이하 같다)인바, 이에 따라 원고의 계속근로연수에 따라 산정한 원고의 퇴직금은 19,445,705원[(8 + 6/12 + 7/365) × 76,086원 × 30일]이 된다.

한편, 피고는 원고에게 이미 퇴직금으로 16,093,329원(= 2011. 5. 20. 지급한 15,520,000원 + 2013. 8. 31. 지급한 573,329원)을 지급하였으므로 공제 내지 상계하여야 한다고 주장한다. 살피건대 퇴직금은 사용자가 그 전액을 단독으로 출연하여 지급하는 것이어야 하는데(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다55733 판결 등 참조), B초등학교장이 원고에게 지급한 위 금액은 원고가 당연히 받아야 할 월 급여 중 일부를 지급하지 아니한 것을 재원으로 한 것으로 보일 뿐이므로(즉 갑 제3, 4호증의 기재에 의하면 피고 주장의 위 돈은 1998년 12월경부터 2008년 8월경까지는 매월 9만원씩, 2008년 9월경부터 2011년 2월경까지는 매월 15만원씩, 2011년 3월, 4월에는 매월 20만원씩 원고에게 지급될 급여에서 공제되어 적립되었음을 인정할 수 있다), B초등학교장이 원고에게 위 금액을 지급하였다고 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 있다고 할 수 없고, 원고가 이를 법률상 원인 없이 취득하였다고 할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

연차휴가수당 지급 청구에 관한 판단

근로기준법 제60조 제5항에 따라 사용자는 연차휴가기간에 대하여 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 하는바, 아래 나)항에서 보는 근로기준법 규정 내용과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고에게 발생한 연차유급휴가 일수는 아래 '미지급 연차유급휴가수당 내역표'의 '휴가일수'란 기재와 같고, 원고가 근무 기간 동안 연차휴가를 사용한 적이 없음은 앞서 본 바와 같다. 또한 같은 표의 '최종 미사용 수당청구권 발생일'란 기재 각 일자가 속한 달을 기준으로 직전 3개월 간의 임금총액을 산정하면 7,125,000원[= (200만 원 × 3) + (450만 원 × 3/12)]이므로(상여금의 경우 선행사건인 근로계약해지무효확인 사건에서 인정된 바에 따라 이 사건 C 후원회의 '2008년 C 운영규칙안'을 기준으로 산정하여 포함한다), 이를 기초로 원고에게 발생한 연차휴가수당채권 중 소멸시효가 완성되지 않은 채권의 구체적인 수액을 계산하면 아래 표와 같이 총 3,707,752원이 된다(아래 표 순번 3의 연차휴가수당 산정과 관련하여 피고 산하 B초등학교장의 부당한 근로계약 해지 때문에 원고가 실제 근무하지 못하였으므로, 이 기간을 모두 연간 근로일수 및 출근일수에 산입되는 것으로 본다).

이에 대하여 원고는 근로기준법상 연차휴가 상한이 25일이므로 미사용 연차휴가 일수가 75일이라고 주장한다. 살피건대 원고 소속 사업장의 상시 근로자 수가 20인 미만이라는 피고의 주장에 대하여 원고는 이를 명백히 다투지 아니하고 있다. 나아가 구 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 것, 이하 '개정 전 근로기준법'이라 한다) 제59조 제1항, 제2항은 1년간 개근한 근로자에 대하여 10일의 유급휴가를 주고, 2년 이상 계속 근로한 근로자에 대하여는 1년을 초과하는 계속근로년수 1년에 대하여 위 10일에 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다고 규정하고 있었다. 그런데 2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정된 근로기준법(이하 '개정 후 근로기준법'이라 한다) 제58조 제1항, 제4항은 1년간 8할 이상 출근한 근로자에 대하여 15일의 유급휴가를 주고, 3년 이상 계속근로한 근로자에 대하여는 위 15일에 최초 1년을 초과하는 계속근로연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다고 규정하였다. 위 규정들과 개정 후 근로기준법 부칙(2003. 9. 15. 제6974호) 제1조 제6호, 구 근로기준법 시행령(2010. 12. 29. 대통령령 제22567호로 개정된 것) 부칙 제2조 등을 종합하면, 원고에 대하여 2011. 7. 1. 이전까지 발생한 연차유급휴가수당(위 '미지급 연차유급휴가수당 내역표'의 순번 1, 2)에 관하여는 개정 전 근로기준법이 적용되어야 하고, 2011. 7. 1.부터의 연차유급휴가수당(같은 표의 순번 3)에 관하여는 개정 후 근로기준법이 적용되어야 할 것이다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

소결론