서울행정법원 2015. 5. 21. 선고 2014구합19353 판결

참가인은 상시근로자 5,500여 명을 고용하여 근로자 파견사업 등을 운영하는 법인이다. 참가인은 2012. 8. 16. 네슬레코리아 유한회사(이하 '네슬레코리아'라 한다)와 근로자 파견계약을 체결하였다.

참가인은 2014년 2월경 신입직원 채용공고를 하였고 원고는 위 공고를 보고 참가인에게 입사지원을 하였다. 원고는 2014. 2. 7. 면접시험에 합격한 후 참가인의 지시에 따라 2014. 2. 17.부터 2014. 2. 21.까지 네슬레코리아에 출근하였다. 참가인은 2014. 2. 22. 원고에게 네슬레코리아의 평가가 나쁘다는 이유로 불합격 통보를 하였다(이하 '이 사건 통보'라 한다).

원고는 2014. 5. 7. 서울지방노동위원회에 이 사건 통보가 부당해고에 해당한다고 주장하며 부당해고 구제신청을 하였는데, 서울지방노동위원회는 2014. 7. 1. 원고와 참가인 사이에 근로계약이 체결되지 않아 참가인을 원고의 사용자라고 볼 수 없다는 이유로 원고의 구제신청을 각하하였다.

원고는 2014. 7. 19. 위 초심판정에 불복하여 중앙노동위원회에 재심을 신청하였으나, 중앙노동위원회는 2014. 9. 25. 위 초심판정과 같은 이유로 원고의 재심신청을 기각하였다(이하 '이 사건 재심판정'이라 한다).

원고의 주장

① 참가인 회사에서 직원 채용 업무를 담당하고 있던 B은 2014. 2. 18. 문자메시지로 네슬레코리아에서 교육을 받고 있던 원고를 포함한 7명에게 급여통장 사본, 증명사진 등 입사서류를 준비하라고 고지하는 한편 위 7명에게 전화하여 2014. 2. 20. 근로계약서를 작성하러 네슬레코리아에 가겠다고 연락하였고, 2014. 2. 20. 네슬레코리아에 가지 않고 위 7명에게 전화하여 2014. 2. 21. 근로계약서를 작성하러 네슬레코리아에 가겠다고 연락하였으며, 2014. 2. 21. 네슬레코리아에 가지 않고 위 7명에게 문자메시지로 2014. 2. 24. 근로계약서를 작성하겠다고 연락한 점, ② 원고가 2014. 2. 21. B에게 전화하여 B이 왜 네슬레코리아로 오지 않는지를 묻자 B은 사정이 있어서 네슬레코리아에 가지 못했고 2014. 2. 24. 근로계약서를 작성하겠다고 대답하였고, 원고가 B에게 언제부터 일한 것이 되느냐고 묻자 B은 2014. 2. 17.부터 출근하였으니 위 일자가 입사일이 되고 위 일자로 근로계약서를 작성할 것이라고 대답한 점, ③ 참가인은 2014. 3. 10. 원고에게 티오피(TOP)급여라는 명목으로 30만 원을 지급하였는데, 참가인이 채용공고 당시 제시한 임금은 월 170만 원이었고 원고가 참가인의 지시를 받아 네슬레코리아에서 근무한 기간은 5일이므로 위 30만 원은 5일치 임금(월 170만 원/25일×5일)에 해당하는 점, ④ 원고는 참가인으로부터 면접에 합격하더라도 네슬레코리아의 평가 후 최종 채용 여부가 결정된다고 고지받은 사실이 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 면접시험에 합격한 후 참가인의 지시에 따라 2014. 2. 17.부터 네슬레코리아에 출근함으로써 참가인과 사이에 묵시적인 근로계약이 체결되었다.

참가인은 단지 채용공고만 자신의 이름으로 내었을 뿐 서류심사, 면접심사, 교육심사라는 일련의 채용절차를 모두 네슬레코리아에서 담당하였다. 따라서 네슬레코리아는 참가인으로부터 파견근로자보호 등에 관한 법률을 위반하여 근로자파견의 역무를 제공받았으므로 참가인과 네슬레코리아 사이에 체결한 근로자 파견계약은 위법하다.

관계 법령

근로자파견사업은 제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식·기술·경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무로서 대통령령이 정하는 업무를 대상으로 한다.

제1항의 규정에 불구하고 출산·질병·부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적·간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에는 근로자파견사업을 행할 수 있다.

제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 업무에 대하여는 근로자파견사업을 행하여서는 아니 된다.

제2항의 규정에 의하여 파견근로자를 사용하고자 할 경우 사용사업주는 당해 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자와 사전에 성실하게 협의하여야 한다.

누구든지 제1항 내지 제4항의 규정을 위반하여 근로자파견사업을 행하거나 그 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받아서는 아니된다.

판단

첫째 주장에 대한 판단

원고는 면접시험에 합격한 후 참가인의 지시에 따라 2014. 2. 17.부터 네슬레코리아에 출근함으로써 참가인과 사이에 묵시적인 근로계약이 체결되었다고 주장한다. 그러나 원고는 참가인과 사이에 임금, 근로계약기간 등 근로계약의 중요한 사항에 관하여 합의한 바 없고 근로계약서를 작성하지도 않았다.

참가인 회사에서 직원 채용 업무를 담당하고 있던 B은 이 법정에 증인으로 출석하여 면접시험을 실시할 때 지원자들에게 면접 후 실시되는 평가에서 합격해야 최종적으로 합격한다고 고지하였고, 면접합격자들이 네슬레코리아에서 교육을 받을 때에도 면접합격자들에게 네슬레코리아의 평가에서 합격해야 최종적으로 합격한다고 고지하였다고 증언하였다. 원고와 함께 네슬레코리아에서 교육을 받은 C, D, E도 2014. 2. 9. 진행된 채용 면접에서 면접 합격 후 네슬레코리아에서 교육이 이루어지고 그 평가결과에 따라 최종적으로 입사가 결정됨을 안내받았고, 네슬레코리아에서 교육을 받을 때에도 네슬레코리아의 평가 결과에 따라 최종적으로 입사가 결정됨을 다시 안내받았다는 내용의 확인서를 작성하였다.

참가인과 네슬레코리아 사이에 체결된 근로자 파견계약에서 참가인은 파견가능한 근로자를 선별하여 네슬레코리아에 통지하고 네슬레코리아는 참가인으로부터 파견 가능하다고 통지받은 근로자에 대하여 파견 업무를 수행할 수 있는지 여부를 심사하여 파견근로자를 최종 결정한다고 정하고 있다. 참가인은 위 근로자 파견계약에 따라 원고를 선별하여 네슬레코리아에 통지하였고 네슬레코리아는 원고를 교육하면서 평가를 실시하였다. 그런데 원고는 중간평가에서 낮은 점수를 받았을 뿐만 아니라 최종평가(퀴즈평가)에는 참석하지 않아 네슬레코리아는 2014. 2. 21. 원고에 대하여 불합격 결정을 하였고 이를 참가인에게 통보하였다. 참가인은 2014. 2. 22. 위와 같은 네슬레코리아의 평가를 고려하여 원고에게 이 사건 통보를 하였다. 이와 같은 채용 절차에 비추어 보면, 참가인이 원고에게 2014. 2. 17. 부터 2014. 2. 21. 까지 네슬레코리아에 출근하도록 지시한 것은 참가인이 원고와 근로계약을 체결하기 전에 위 근로자 파견계약에 따라 네슬레코리아가 원고를 평가할 수 있도록 하기 위한 것으로 보인다.

참가인 회사에서 직원 채용 업무를 담당하고 있던 B이 네슬레코리아에서 교육을 받고 있던 원고를 포함한 7명에게 근로계약서를 작성하기 위해 네슬레코리아에 가겠다고 말하였을 뿐이므로 위와 같은 사정만으로 원고와 참가인 사이에 근로계약이 체결되었다고 볼 수 없다. 또한 B이 위 7명에게 입사서류를 준비하라고 말한 것은 네슬레코리아의 평가 종료 후 최종적으로 합격한 근로자와 신속하게 근로계약을 체결하기 위한 것으로 보인다. 실제로 참가인은 최종적으로 합격한 5명으로부터만 입사서류를 교부받아 근로계약서를 작성하였다.

원고는 2014. 3. 10. 참가인으로부터 티오피(TOP)급여라는 명목으로 30만 원을 지급받았다. 그런데 앞서 본 바와 같이 원고는 참가인과 임금에 관하여 합의한 바가 없으므로 위 30만 원을 원고 주장과 같이 5일치 임금이라고 보기 어렵고, 단지 교육기간에 대한 대가로 보인다.

둘째 주장에 대한 판단