서울행정법원 2016. 5. 13. 선고 2015구단56628 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 4호증, 을 1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

고용보험법 제87조 제2항 및 제104조 제2항에 따라 심사 및 재심사청구는 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 행정심판법 제27조 제3항에 따라 행정심판은 처분이 있었던 날부터 180일 이내에 제기하여야 하며, 행정소송법 제20조 제1항, 제2항에 따라 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내, 처분 등이 있은 날부터 1년 이내에 제기하여야 하는데, 원고는 피고로부터 마지막 육아휴직급여를 지급받은 2012. 8. 1. 무렵 육아휴직급여 결정이 있음을 알았다고 할 것인바, 이 사건 소는 그로부터 90일이 도과한 후인 2015. 5. 14. 제기되었으므로, 제소기간이 도과하여 부적법하다.

행정소송법 제20조 제1항, 제2항에 따르면 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에, 처분 등이 있은 날부터 1년 이내에 제기하여야 한다. 한편 거부처분은 행정청이 국민의 처분신청에 대하여 거절의 의사표시를 함으로써 성립되고, 그 이후 동일한 내용의 신청에 대하여 다시 거절의 의사표시를 명백히 한 경우에는 새로운 처분이 있은 것으로 보아야 할 것이며, 이 경우 행정심판 및 행정소송의 제기기간은 각 처분을 기준으로 진행된다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92누7542 판결 등 참조).

살피건대. 피고의 이 사건 처분은 원고의 이 사건 신청을 거부한 것인데, 원고는 이 사건 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내인 2015. 5. 14. 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 소는 제소기간이 도과하였다고 볼 수 없다.

따라서 피고의 위 항변은 이유 없다.

원고의 기본급 3,484,578원은 그 전부가 통상임금에 해당하므로, 피고는 기본급 전부를 통상임금에 포함하여 재산정한 육아휴직급여(다만 통상임금의 40%가 상한액인 월 100만 원을 초과하므로 월 100만 원)와 원고가 이미 수령한 육아휴직급여와의 차액을 지급할 의무가 있다. 따라서 그 차액의 지급을 거부한 이 사건 처분은 위법하다.

살피건대, 갑 3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고는 육아휴직개시 당시 매월 정기적으로 3,484,578원의 고정급을 받고 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 기본급은 근로의 대가로 정기적 · 일률적 · 고정적으로 지급되는 것으로 성질상 그 전부가 근로기준법상 통상임금에 해당하고, 비록 소외 회사의 단체협약에서 기본금의 60%를 통상임금으로 하기로 정하였다고 하더라도 이는 무효이므로, 소외 회사의 단체협약에 상관없이 기본급 전부를 통상임금에 포함시켜야 산정하여야 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

살피건대, 피고는 당초 원고가 통상임금에 대한 대법원 전원합의체 판결 이전에 육아휴직기간이 종료되어 적법하게 육아휴직급여가 지급되었으므로 통상임금 재산정적용 대상이 아님을 이 사건 처분사유로 든 사실은 앞서 본 바와 같은바, 피고의 소멸시효기간 도과 주장은 당초의 처분사유에 포함되지 아니하였고, 당초의 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 할 수 없으므로, 피고가 소멸시효기간 도과 사유를 처분사유로 추가하는 것은 허용되지 않는다.

설사 처분사유로 추가하는 것이 허용된다고 하더라도, 고용보험법 제107조 제1항은 육아휴직급여를 지급받을 권리는 3년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸하는 것으로 규정하고 있고, 고용보험법 제107조 제2항에 따라 준용되는 산업재해보상보험법에 따르면 위 소멸시효는 육아휴직급여 신청으로 중단하도록 규정하고 있으며, 비록 고용보험법 제70조 제2항에서 육아휴직급여는 육아휴직을 시작한 날 이후 1개월부터 신청할 수 있도록 규정하고 있고 구 고용보험법 시행규칙(2011. 9. 16. 고용노동부령 제32호로 일부개정되기 전의 것) 제116조 제2항에 따르면 육아휴직 급여는 매월 단위로 지급을 신청하여야 하고 이 경우 해당 월중에 실시한 육아휴직분에 대한 육아휴직 급여의 지급 신청은 다음달 말일까지 하여야 한다고 규정하고 있어 매월 육아휴직급여는 1개월이 경과한 때부터 소멸시효가 진행된다고 볼 여지도 있으나 남녀고용평등과 일 · 가정 양립 지원에 관한 법률의 규정이나 육아휴직급여를 지급하는 취지에 비추어 볼 때 육아휴직은 하나의 휴직이나 근로자의 생활안정, 모성 보호 등을 위하여 매월 단위로 육아휴직급여를 신청하여 육아휴직급여를 지급받을 수 있도록 한 것으로 보이는 점, 고용보험법 제70조 제2항은 고용보험법 제107조 규정에 비추어 볼 때 훈시규정으로 보이는 점 등을 고려하면 육아휴직급여를 지급받을 권리는 매월 육아휴직급여의 1개월경과일이 아니라 육아휴직종료일로부터 3년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다고 할 것인데, 원고는 육아휴직 최종일인 2012. 7. 14.부터 소멸시효 3년이 경과하기 전인 2015. 3. 31. 이 사건 신청을 하였음은 앞서 본 바와 같으므로 원고의 이 사건 신청은 소멸시효완성 전에 한 것이다.

따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다(설사 피고 주장대로 소멸시효가 매월 육아휴직급여별로 1개월 경과한 때부터 진행된다고 하더라도 이 사건은 원고가 신청기간 내에 육아휴직급여를 신청하였으나 피고가 소외 회사의 단체협약을 근거로 잘못 산정한 육아휴직급여를 지급하여 원고가 원래 지급받아야 할 금액을 지급받지 못한 것이고 피고의 산정 방식을 신뢰한 원고가 다시 육아휴직급여를 신청하지 못한 것이므로, 피고가 시효완성 전에 원고의 권리행사나 시효중단을 현저히 곤란하게 한 것에 해당한다고 할 것이어서 피고가 소멸시효의 완성을 주장하는 것은 신의성실원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다고 할 것이다).

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 인용한다.

판사 이승윤