서울행정법원 2017. 1. 19. 선고 2016구합2793 판결

피고 보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)은 2010. 12. 27. 설립되었고 상시근로자 약 130명을 고용하여 택시운송업을 영위하고 있다. 원고는 2015. 2. 5. 참가인에 택시기사로 입사하여 근무하였다.

참가인은 2015. 2. 5. 원고와 "근로계약기간 2015. 2. 5.부터 1년간으로 하고 3개월간은 수습으로 한다"는 내용의 근로계약을 체결하였는데, 2015. 5. 4.경 원고에 대한 본계약 체결을 거부하였다(이하 '본채용 거절'이라 한다).

원고는 2015. 7. 7. 서울지방노동위원회에 부당해고를 당하였다고 주장하면서 구제신청을 하였고, 서울지방노동위원회는 2015. 9. 4. "원고는 시용근로자에 해당하는데, 참가인이 원고에 대하여 본계약 체결을 거부한 것은 합리적 이유가 있고 절차상 하자도 없으므로, 본채용 거절은 부당해고에 해당하지 않는다"는 이유로 구제신청을 기각하였다. 원고는 그에 불복하여 2015. 10. 14. 중앙노동위원회에 재심을 신청하였고, 중앙노동위원회는 2016. 2. 18. 같은 이유로 원고의 재심신청을 기각하였다(이하 '이 사건 재심판정'이라 한다).

원고는 유휴차량 운전기사(이하 '스페어 기사'라고 한다)로 근무하는 조건으로 입사하였으므로 참가인과 시용계약을 체결하였다고 볼 수 없고 근로계약서에 "수습기간 종료 후 일정한 평가 거쳐 본계약 채용 여부를 결정한다"는 내용이 없으며 참가인이 원고와 근로계약을 체결할 때 시용계약에 관해 설명한 바 없으므로, 원고가 시용근로자라고 볼 수 없다.

원고는 스페어 기사로서 매일 출근할 의무가 있다고 볼 수 없으므로 회사에 출근하지 않았다고 하여 무단결근이라고 볼 수 없고, 참가인은 2015. 4. 23.에 이르러야 처음으로 승무지시를 하였고 원고는 주야간 근무에 대한 의견 차이와 그로 인한 혼선 등으로 인하여 이를 거부한 것에 불과하여 참작할 만한 사정이 있다.

본채용 거절은 징계해고와 다를 바 없고 시용계약이라고 하더라도 본계약 체결을 거부함에 있어서는 구체적 사유를 기재한 서면 통지를 요구하는 판례(2015두48136)의 취지에 비추어, 참가인은 원고를 해고함에 있어서 취업규칙과 단체협약에 규정된 징계해고 절차(징계위원회 구성, 사전 통보, 소명기회 부여 등)를 거쳤어야 함에도, 그러하지 않았다. 또한 참가인이 본채용 거절 전에 원고에게 그 사유를 서면으로 통지한 적이 없다. 마지막으로 원고는 2015. 5. 3. 택시를 운행하던 중 교통사고를 당하여 휴업할 수밖에 없었고 참가인에게 그러한 사정을 통보하였음에도 참가인은 근로기준법 제23조 제2항을 위반하여 본채용 거절을 하였다.

위와 같은 사정을 고려하면 본채용 거절은 위법하고 그와 달리 판단한 이 사건 재심판정은 위법하다.

관련 법령

인정 사실

원고는 2015. 1. 15. 취업신청서를 제출하였고, C(참가인의 면접담당자이자 배차부장)은 원고를 면접하면서 취업신청서에 '주야 근무 정액제 승무, 책임제 26일, S.P(스페어 기사) 2월 1달 오전' 등을 기재하였다.

참가인은 2015. 2. 5. 원고와 근로계약을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.

원고는 2015. 2. 5.부터 2015. 3. 5.까지 스페어 기사로 근무하였고 2015. 3. 6.부터 택시차량(번호 D)을 고정적으로 배정받았다. 원고는 참가인의 승무계획표에 따라 근무하여야 함에도, 2015. 3.에는 6일, 2015. 4.에는 11일, 2015. 5.에는 2일간 결근하였다.

C은 2015. 4. 23. 원고에게 "회사의 월간승무계획에 따라 근무하라"고 지시하였으나, 원고는 그 계획에 따르지 않았다.

참가인은 2015. 4. 30. 원고의 주소지로 "무단결근과 승무계획 미준수 등으로 근로관계를 유지하기 어려워 입사 후 3개월이 도래하는 2015. 5. 4. 본채용 거부한다"는 내용의 통신문을 내용증명우편으로 발송하였다. 그 우편이 2015. 5. 12. 수취인부재로 반송되자, 참가인은 다시 이를 내용증명우편으로 발송하였고 원고는 그 무렵 이를 받았다.

원고가 시용근로자에 해당하는지 여부

시용계약은 사용자가 근로자와 확정적인 근로계약을 체결하기에 앞서 본계약 체결을 전제로 근로자의 직업적 능력과 업무적격성 등을 판단하기 위하여 일정한 시용기간을 설정하여 근로자를 시험적으로 고용하는 것을 말한다.

원고와 참가인 사이의 근로계약서 제1조는 "다만 계약체결일로부터 3개월간은 수습근로자로 한다"고 규정하고 있는 점, 참가인의 단체협약 제17조는 "회사는 근로자로서의 적성 여부 및 업무수행능력의 평가를 위하여 3개월 동안 임시채용하고 그 성적을 평가하여 채용 여부를 결정한다", 취업규칙 제6조는 "종업원의 적성과 업무수행능력을 확인하기 위하여 3개월 이내의 시용승무기간을 두며 채용 여부는 전적으로 회사의 결정에 따른다"고 규정하고 있는 점 등은 앞서 본 바와 같다. 또한 증인 E, C, F의 각 증언, 변론 전체의 취지에 의하면, ① 참가인으로서는 시용기간 동안 근로자가 승차거부를 하는지, 승객들에게 친절한지, 교통법규를 위반하는지, 교통사고가 발생하는지 등 근로자의 업무수행능력을 파악하고, 근태 사항, 건강 상태, 성실성 등을 판단할 필요가 있으므로 시용기간을 두고 본계약 체결 여부를 결정할 필요가 있는 점, ② C이 근로계약 체결 당시 원고에게 시용기간에 관해서 설명하였던 점 이 인정된다. 이런 사정을 종합하여 볼 때, 참가인이 그 용어를 '수습근로자', '임시채용', '시용승무기간'으로 혼용하여 사용하고 있으나 일정기간 동안 업무적격성을 판단한 후 본계약 체결 여부를 결정한다는 점에서 시용계약으로 볼 것이고, 원고 역시 계약체결일로부터 3개월간 시용 근로자로 근무함을 알고 있었다고 본다.

원고는 스페어 기사로 근무하는 조건으로 참가인에 입사하였으므로 원고가 시용근로자가 아니라고 주장한다. 그러나 을나 1, 2, 11호증의 각 기재, 증인 C의 증언, 변론 전체의 취지를 통하여 알 수 있는 다음 사정, 즉 ① 원고가 참가인과 체결한 근로계약서에 근로 형태는 '책임제근로, 정액제, 정년초과자(촉탁직)'만이 기재되어 있고 스페어 기사에 관한 내용은 없는 점(원고가 스페어 기사로만 근무하기로 하였다면 이를 계약서에 명시하였을 것이다), ② 원고가 C에게 입사 후 한 달간 스페어 기사로 근무할 수 있게 해달라고 요청하여 원고의 취업신청서에 '스페어 기사 2월 1달 오전'으로 기재하였고 그에 따라 참가인이 2015. 2. 5.부터 2015. 3. 5.까지 한 달간 원고를 스페어 기사로 근무시킨 점 등을 고려하면, 원고가 제출한 증거만으로는 참가인이 원고를 스페어 기사로만 근무하는 것을 조건으로 고용하였다고 인정하기에 부족하다.

본채용 거절이 정당한지 여부

시용기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료 시 본계약 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로서, 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰·판단하려는 시용제도의 취지 목적에 비추어 볼 때 보통의 해고보다는 넓게 인정되나, 이 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 한다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2002다62432 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실, 그리고 을가 3, 4호증, 을나 3, 4, 5호증의 각 기재, 증인 C의 증언, 변론 전체의 취지를 통하여 알 수 있는 다음 사정(인정 사실 또는 판단 사항)을 종합하여 볼 때, 참가인이 원고와의 본계약 체결을 거절한 것은 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 본다.

원고는 2015. 2. 5.부터 2015. 3. 5.까지 스페어 기사로 근무하였고, 2015. 3. 6.부터 고정적으로 차량을 배정받아 참가인의 승무계획표에 휴일(주 1회 휴무)과 주야간 근무가 정해지므로 그에 따라 승무하여야 함에도 불구하고, 원고는 2015. 3.에 6일, 2015. 4.에 11일, 2015. 5.에 2일간 결근하였고, 참가인의 승무계획표에 따른 휴일에 쉬지 않고 임의로 본인이 지정한 날에 쉬고, 승무계획표에 따라 주야간 근무를 하여야 함에도 임의대로 주간 근무를 하거나 야간 근무를 하였다.

참가인은 원고에게 승무계획에 따라 근무하라고 정당한 업무지시를 하였음에도, 원고는 본인이 스페어 기사로서 승무계획을 준수할 의무가 없다거나 승무계획표의 휴무일이 본인에게 맞지 않는다고 하면서 이를 거부하였다.

본채용 거절 절차에 하자가 있는지 여부

참가인은 2015. 4. 30. 본채용 거절의 시기와 사유를 기재한 통지문을 우편으로 원고의 주소지에 발송하였으나 수취인부재로 반송되었다. 이에 참가인은 2015. 5. 12. 원고에게 통신문을 직접 교부하려 하였으나 원고가 이를 원하지 않아 다시 우편으로 발송하였고, 그 무렵 원고는 이를 받아보았다. 이런 사정에 비추어 볼 때, 설령 원고가 2015. 5. 4.이 경과한 후에 본채용 거절 사유가 기재된 통지문을 받았다고 하더라도 그 절차상 위법이 있다고 보기 어렵다.

참가인의 단체협약 제17조는 "회사는 근로자로서의 적성 여부 및 업무수행 능력의 평가를 위하여 3개월 동안 임시 채용하고 그 성적을 평가하여 채용 여부를 결정한다. 단 부적격 시에는 면직시킨다"고 규정하면서도 이 경우 별도의 절차를 정하고 있지 않고, 시용기간 만료 시 본계약 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사이므로 이를 징계해고라고 볼 수 없다. 이런 사정을 고려하면 본채용 거절에 징계해고 절차가 적용된다고 볼 수 없다.

원고는, 2015. 5. 2. 택시 운전 중 교통사고를 당하였고 업무상 부상의 요양을 위하여 휴업하였으므로, 참가인은 2015. 5. 2.부터 일정한 기간 동안 원고를 해고할 수 없음에도 2015. 5. 4. 원고를 해고하였는바, 이는 위법하다고 주장한다. 그러나 그 주장은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다.

구 근로기준법 제30조 제2항에 의하면 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일간은 해고할 수 없는데, 이는 근로자가 업무상 재해로 인하여 노동력을 상실하고 있는 기간과 노동력을 회복하기에 상당한 그 후의 30일간은 근로자를 실직의 위협으로부터 절대적으로 보호하고자 함이다. 따라서 근로자가 업무상 부상 등을 입고 치료 중이라 하더라도, 휴업하지 아니하고 정상적으로 출근하고 있는 경우 또는 업무상 부상 등으로 휴업하고 있는 경우라도 요양을 위하여 휴업할 필요가 있다고 인정되지 아니하는 경우에는, 위 규정에서 정한 해고가 제한되는 휴업기간에 해당하지 아니한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다63205 판결 등 참조).

갑 3, 9, 10호증, 을나 13호증의 각 기재 또는 영상에 의하면, 원고가 2015. 5. 3. 00:30경 택시를 운행하던 중 뒤에 있던 차량에 추돌당하는 교통사고가 발생하였고, 2015. 5. 4. 한의원에 가서 경혈 침술 등의 치료를 받았으며, 2015. 5. 8. "상기 환자는 상기 병명(경추, 요추의 염좌 및 긴장)으로 내원한 자로 향후 2주 정도 요양가료 및 통원치료가 필요할 것으로 사료됨. 단 확진은 아니고 추가 진단이 요할 수 있음"의 내용이 기재된 진단서를 발급받은 사실을 인정할 수 있긴 하다.

소결론