서울행정법원 2016. 9. 1. 선고 2016구합51429 판결

입하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1~6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

참가인 근로자들의 사용자는 원고들이 아닌 H(G요양원의 시설장)이다.

원고 A가 이 사건 재심판정 전 Q요양원을 폐업하였으므로 원직복직을 구하는 참가인 근로자들에게는 구제이익이 없다. 또한 참가인 M는 H과 부제소특약을 하여 권리보호의 이익이 없다.

원고 B이 한 이 사건 폐업은 위장폐업이 아니고, 원고 A가 참가인 근로자들의 고용을 승계할 의무도 없다.

이 사건 구제명령 중 임금 상당액의 지급을 명한 부분과 관련하여, 참가인 M, C이 해고 기간 중 다른 요양원에서 3개월 이상 근무하면서 얻게 된 중간수입, 원고들이 노인요양시설을 운영하지 않은 기간 동안(2015. 3. 27.부터 2015. 7. 1.까지)의 임금 상당액, 이 사건 폐업 후 정년에 도달한 참가인 D, E, C에 대한 임금 상당액을, 원고들이 지급할 의무가 없다.

따라서 이와 달리 판단한 이 사건 재심판정은 위법하다.

별지 2 기재와 같다.

2015. 3. 27. 이를 수리하였다. 원고 B 측은 이 사건 폐업을 하기 전까지 참가인 근로자들에게 그 사유와 시기 등을 고지하거나 이를 이유로 근로관계가 종료된다는 통보를 한 적은 없다.

참가인 근로자들은, 2015. 6. 12. 경기지방노동위원회에 이 사건 폐업에 대한 구제신청을 하였고, 2015. 8. 6. 개최된 심문 과정에서 H, U, V이 아래와 같이 말하였다.

고 진술하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 7~11, 13~17, 20~24호증, 을나 1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

근로기준법 제2조는 '사용자'라 함은 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다고 규정하고 있다. 여기에서 '사업주'란 사업경영의 주체를 말하고, '근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자'라 함은 근로자의 인사·급여·후생·노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘·감독을 하는 등의 사항에 대하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 자를 말한다(대법원 1989. 11. 14. 선고 88누6924 판결, 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도5984 판결 등 참조), 노동조합법 제2조에서 정한 '사용자' 또한 마찬가지이다.

참가인 근로자들이 작성한 이 사건 각 근로계약서의 사용자란에 'G요양원과 그 시설장(H)'이 기재되어 있음은 앞서 본 바와 같다.

그러나 관련 법리를 토대로, 앞서 인정한 사실과 변론 전체의 취지를 통하여 알 수 있는 다음 사정, 즉 ① 원고 B이 노인요양시설 등을 설치·운영하기 위해 그 산하에 R를 설치하였고, 그 주지인 H을 G요양원의 시설장으로 배치한 점, ② 원고 B은 G요양원의 설치 및 폐업의 주체로서 그 과정에 주도적으로 관여한 것으로 보는 점, ③ 노인복지법 제39조의2 제1항은 "노인복지시설의 설치·운영자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 노인 등의 신체활동 또는 가사활동 지원 등의 업무를 전문적으로 수행하는 요양보호사를 두어야 한다"고 규정하고 있는 점, ④ H이 직원의 신규채용 혹은 해고, 급여·근로시간·업무분장 기타 근로조건의 조정 등과 같이 실질적 사용자로서의 권한을 행사하였다고 볼만한 자료가 없는 점 등을 종합해 볼 때, 원고 B이 사업주로서 참가인 근로자들의 사용자이고, H은 원고 B의 업무집행기관 또는 업무담당자에 불과하다고 본다(설령 H이 '근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자'에 해당하더라도 원고들의 주장과 같이 H만이 사용자가 되는 것은 아니다).

근로자가 부당해고 구제신청을 하여 해고의 효력을 다툴 당시 이미 근로계약관계가 종료하였다면, 근로자로서는 해고기간 중 지급받지 못한 임금을 지급받기 위한 필요가 있다고 하더라도 이는 임금청구 소송 등 민사소송 절차를 통하여 해결될 수 있으므로 구제이익이 없다고 보아야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008두22136 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012두4036 판결 등 참조), 이러한 법리는 근로자가 부당해고 구제신청과 함께 부당노동행위 구제신청을 한 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있다.

근로자를 해고한 회사가 실질적으로 폐업하여 법인격까지 소멸됨으로써 그 복귀할 사업체의 실체가 없어졌다면, 기업의 존재를 전제로 하여 기업에 있어서의 노사의 대립관계를 유지하는 것을 목적으로 하는 부당노동행위 구제신청의 이익도 없다(대법원 1991. 12. 24. 선고 91누2762 판결 참조).

직권으로 위 참가인들에게 구제이익이 있는지 본다.

앞서 인정한 사실에 의하면, ① G요양원 소속 근로자 과반수의 동의를 얻어 변경된 취업규칙 제25조 제3항은 "직원의 정년은 만 60세가 되는 월의 마지막 날로 한다. 다만 간호사 및 요양보호사(특수직종인 물리치료사, 작업치료사 포함)는 예외로 할 수 있다"고 규정하고 있는 점, ② 참가인 D, E은 2015. 3. 31.(만 60세가 되는 해의 생일이 속한 달의 말일), 참가인 C은 2015. 5. 31.(만 60세가 되는 해의 생일이 속한 달의 말일) 각각 그 취업규칙이 정한 정년에 도달함으로써 원고 B파의 근로관계가 종료된 점(원고들이 위 참가인들에게 개별적으로 정년 연장을 약속하였다는 등의 특별한 사정은 찾아볼 수 없다), ③ 위 참가인들은 그 후 2015. 6. 12. 경기지방노동위원회에 부당해고 및 부당노동행위 구제신청을 한 점을 알 수 있다.

결국 원고와 위 참가인들 사이의 근로관계는 이 사건 재심판정 전에 이미 종료하였으므로, 구제이익이 없다고 본다.

근로자의 구제이익 유무는 구제신청에 관한 재심판정 시를 기준으로 판단하여야 하는데, 이 사건 재심판정 전 Q요양원이 폐업되었다면, 이 사건 폐업과 이 사건 고용 제외가 부당해고 및 부당노동행위로 인정되더라도 원고들과 나머지 참가인 근로자들과의 근로관계가 종료하게 되므로, 그 근로자들에게 구제이익이 없게 된다.

원고 A가 2015. 11. 23. 동두천시장에게 Q요양원의 폐업 신고를 하였고, 2015. 11. 23. 이를 이유로 국민연금, 건강보험 등 이른바 4대보험 사업장에서 탈퇴하였으며, 2015. 11. 20.부터 2015. 11. 23.까지 당시 Q요양원의 입소자 28명을 다른 시설 등으로 이동 조치하였음은 앞서 인정한 바와 같다.

그러나 ① 그 폐업 신고가 원고들에게 불리한 내용의 이 사건 구제명령이 있은 후 이 사건 재심판정이 임박한 무렵 전격적으로 이루어진 점, ② 노인장기요양보험법 제36조 제1항은 "장기요양기관의 장은 폐업하거나 휴업하고자 하는 경우 폐업이나 휴업 예정일 전 30일까지 시장 등에게 신고하여야 한다"고 규정하고 있는 점, ③ 동두천시장이 2015. 12. 14.에야 그 폐업 신고를 수리한 점[노인장기요양보험법 제36조 제2항은 "시장 등은 폐업 신고를 접수한 경우 인근지역에 대체 장기요양기관이 없는 경우 등 장기요양급여에 중대한 차질이 우려되는 때 장기요양기관의 폐업 또는 휴업 철회를 권고하거나 그 밖의 다른 조치를 강구하여야 한다"고 규정하고 있는바, 관련 규정의 내용과 취지 등에 비추어 볼 때, 폐업 신고는 시장 등에게 도달하기만 하면 신고로서의 효력이 발생하는 것이 아니라 시장 등이 이를 수리한 경우에 비로소 신고의 효력이 발생한다고 봄이 타당하다(이른바 '수리를 요하는 신고')] 등에 비추어 볼 때, 그와 같은 사정만으로 이 사건 재심판정 전인 2015. 11. 23. Q 요양원이 실질적으로 폐업되어 그 실체가 소멸되었다고 단정할 수 없다. 따라서 나머지 참가인 근로자들에게는 구제이익이 있다고 본다.

갑 12호증의 기재에 의하면, 참가인 M는 2015. 2. 6. 원고 B 측에 "2013. 10. 17.부터 2014. 12. 14.까지 당사자 간 존속하였던 근로관계에 대해 일체의 문제제기 권한을 포기하며, 노동법상, 민·형사상 진정, 고소, 고발 등(금품에 관한 사항, 해고 등 일체의 사항) 이의제기를 하지 아니한다"는 내용의 합의서를 작성해 준 사실을 인정할 수 있기는 하다.

그러나 위 인정 사실에 의하면 원고 B과 참가인 M 사이의 부제소합의의 대상은 '2013. 10. 17.부터 2014. 12. 14.까지의 근로관계'임을 알 수 있고, 참가인 M는 원고 B이 2015. 3. 27. 한 이 사건 폐업에 대해 부당해고 및 부당노동행위 구제신청을 하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 여전히 구제이익이 있다고 본다.

참가인 근로자들이 제기한 부당해고 및 부당노동행위 구제신청과 관련하여, 참가인 C, D, E에게는 구제이익이 없고, 나머지 참가인 근로자들에게는 구제이익이 있다.

사용자가 근로자들에게 어떠한 해고 사유도 존재하지 아니함에도 노동조합 활동을 혐오한 나머지, 경영상 어려움 등 명목상 이유를 내세워 사업 자체를 폐지하고 근로자들을 해고함으로써 일거에 노동조합을 와해시키고 조합원 전원을 사업장에서 몰아내고는 다시 기업 재개, 개인기업으로의 이행, 신설회사 설립 등 다양한 방법으로 종전 회사와 다를 바 없는 회사를 통하여 여전히 예전의 기업 활동을 계속하는 것은 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 행위이므로, 이러한 위장폐업에 의한 부당해고는 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다13282 판결 등 참조).

기업의 일부가 분리 독립하여 새로운 회사가 설립되었다 하더라도 신설회사와 구 회사 사이에 기업의 동일성을 유지하고 있다면, 신설회사가 구 회사와는 별개 독립의 법인체로서 그 권리·의무를 포괄승계하지 않는 경우라 할지라도, 구 회사에 속한 근

로자에 대한 근로관계는 신설회사에 포괄승계되어 근로의 계속성이 유지된다(대법원 1997. 6. 27. 선고 96다38551 판결, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007다28802 판결 등 참조).

근로기준법 제30조는 "노동위원회는 부당해고등이 성립한다고 판정하면 사용자에게 구제명령을 하여야 하며, 부당해고등이 성립하지 아니한다고 판정하면 구제신청을 기각하는 결정을 하여야 한다(제1항). 노동위원회는 제1항에 따른 구제명령(해고에 대한 구제명령만을 말한다)을 할 때에 근로자가 원직복직을 원하지 아니하면 원직복직을 명하는 대신 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품을 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다(제3항)", 제33조 제1항은 "노동위원회는 구제명령(구제명령을 내용으로 하는 재심판정을 포함한다)을 받은 후 이행기한까지 구제명령을 이행하지 아니한 사용자에게 2천만 원 이하의 이행강제금을 부과한다"고 규정하고 있다.

근로기준법에서 사용자에게 임금 상당액 지급을 명할 것인지 여부는 노동위원회의 재량사항으로 규정하고 있는 점, 구제명령은 자체로 집행력이 발생하는 것은 아니고 수범자인 사용자의 행위에 의하여 실현되는 것이므로 내용의 특정 여부에 관하여 지나치게 엄격하게 해석할 필요가 없고, 사용자는 평균임금을 기초로 하여 부당해고 기간안 정상적으로 근로를 제공하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 용이하게 산정할 수 있는 점 등에 비추어, 구제명령에서 지급 의무의 대상이 되는 임금 상당액의 액수를 구체적으로 특정하지 않았다고 하더라도 구제명령의 이행이 불가능할 정도로 불특정하여 위법 무효라고 할 수 없다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010두12682 판결 등 참조). 또한 임금을 정확히 특정할 수 없는 사정이 있는 경우에는 사용자가 일을 합리적인 근거가 있는 산정기준을 적용하여 산정한 금액을 임의로 지급하거나 법원에 공탁함으로써 구제명령 불이행의 책임을 면할 수 있다고 본다.

이러한 점들을 고려하면 이 사건 구제명령을 통해 원고들에게 참가인 근로자들에게 임금 상당액의 지급을 명하면서 원고들이 주장하는 중간수입 등을 공제하지 않았다는 이유만으로 이를 위법하다고 볼 수 없다.

이 사건 재심판정 중 참가인 C, D, E에 대한 부분은, 중앙노동위원회가 그 참가인들의 구제이익이 없다는 이유로 그 참가인들 관련 구제명령 부분을 취소하고 그 참가인들의 구제신청을 각하했어야 함에도 그 구제명령을 유지하였으므로, 위법하다.

이 사건 재심판정 중 나머지 참가인 근로자들과 참가인 노동조합에 관한 부분은, 이 사건 폐업과 이 사건 고용 제외가 모두 부당해고 및 부당노동행위에 해당하므로, 적법하다.

원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 기각한다.

판사 홍진호(재판장) 박광민 김노아