서울행정법원 2019. 5. 9. 선고 2018구합63808 판결

원고는 C식당(이하 '이 사건 사업장'이라 한다)의 대표로서 2016. 6. 4.부터 골프연습장(이하 '이 사건 골프연습장'이라 한다)을 운영하는 사람이고, 피고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)은 2016. 8. 4. 이 사건 사업장에 입사하여 근무하던 자이다.

원고와 참가인의 근로관계는 2017. 8. 25. 종료되었다(이하 '이 사건 근로관계 종료'라 한다, 구체적인 경위는 2.의 나.의 5), 6)항 참조].

참가인은 2017. 10. 25. 이 사건 근로관계 종료가 부당해고에 해당한다면서 서울지방노동위원회에 구제신청을 하였고(서울 2017부해2353, 이하 서울지방노동위원회의 구제절차를 '이 사건 초심절차'라 한다), 서울지방노동위원회는 2017. 12. 20. 참가인의 구제신청을 받아들여 다음과 같이 판정하였다(이하 '이 사건 초심 판정'이라 한다).

원고는 이 사건 초심판정에 불복하여 2018. 1. 19. 중앙노동위원회에 재심을 신청하였으나(중앙2018부해70), 중앙노동위원회는 2018. 3. 21. '① 참가인은 근로기준법상 근로자에 해당하고, ② 이 사건 사업장은 상시 사용하는 근로자 수가 5인 이상인 사업장에 해당하며, ③ 이 사건 근로관계 종료는 원고의 일방적인 의사에 의하여 행하여진 해고에 해당하고, ④ 위 해고는 근로기준법 제27조에서 정한 해고의 서면통보 의무를 위반한 것으로서 위법하다'는 이유를 들어 원고의 재심신청을 기각하였다(이하 '이 사건 재심판정'이라 한다). 이 사건 재심판정의 판정서는 2018. 4. 26. 이후 원고에게 도달하였다(갑 제1, 2호증).

원고의 주장 요지

이 사건 사업장은 근로기준법의 적용을 받는 사업장이 아니고, ② 참가인은 근로기준법상 근로자에 해당하지 아니하며, 그렇지 않더라도 ③ 참가인은 스스로 퇴사한 것이다. 이 사건 근로관계 종료는 부당해고에 해당하지 아니한다고 할 것임에도 이와 달리 판단한 이 사건 재심판정은 위법하다.

인정 사실

참가인은 2016. 8. 4. 이 사건 사업장에 입사하여 이 사건 골프연습장에서 오후 시간(14:00~22:00) 골프강습 프로로 근무하기 시작하였으며, 4대 보험에 가입하였으나 근로계약서는 작성하지 아니하였다(다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 을가 제2, 3호증).

참가인의 보수는 재직기간 동안 다음과 같이 변동하였다. 아래 변동내역 중 참가인의 보수가 감액된 부분은, 원고가 강습회원이 줄었다는 이유로 참가인에게 감액을 요청함으로써 이루어진 것이다(갑 제2, 8호증, 을가 제1, 3호증<2>, 증인 E의 증언).

참가인은 2017. 8.경 원고에게 근로계약서 작성과 연봉협상을 요청하였으나, 원고는 강습회원이 늘어나지 않았다는 이유로 이를 거절하였다.

참가인은 2017. 8. 21.부터 2017. 8. 24.까지 휴가를 갔고, 원고는 2017. 8. 22. 구인구직 사이트에 다음과 같은 채용공고를 올렸다(을가 제7호증).

참가인은 2017. 8. 25. 휴가에서 복귀하여 근무하던 중 21:00경 이 사건 사업장의 I 이사와 면담을 하였는데, I 이사는 오후 시간 골프프로 채용공고를 냈다면서 골프프로를 교체해야 할 것 같다고 하였다. 그러자 참가인은 "휴가 복귀하자마자 너무 급작스러운 것 아니냐?"고 이야기하였다.

참가인은 2017. 8. 25. 22:15경 원고에게 "오늘 이사님 통해서 하루아침에 오늘 부로 그만두라고 통보받았는데 맞는 얘기인지요? 사장님이나 회장님께서 직접 얘기하신 게 아닌데 내일 출근을 해야 하는 것이 맞지 않을까 해서요. 하계휴가 다녀왔더니 휴가기간 동안 구인구직을 올렸다는 이야기도 있고, 1년 넘게 다닌 저도 모른 상황인듯한데 무슨 상황인 거죠? 이사님 얘기가 맞는 건가요, 사장님?"이라는 문자메시지를 보냈다. 이에 대하여 원고는 "프로 이하 모든 직원 관리는 I 이사한테 다 맡긴 상태고, B 프로(참가인) 관련 얘기는 이미 보고 받았고 나도 그렇고 회장님도 모두 알고 있는 내용이니 더 할 말 있으면 I 이사한테 하면 될 것 같네"라는 답장을 보냈다(을가 제5호증, 이하 위 문자메시지 문답을 통틀어 '이 사건 문자메시지'라 한다)(원고는, '참가인이 근로기준법상 권리를 누리기 위하여 마치 해고를 당한 것처럼 주장하고자 일방적으로 위와 같은 문자메시지를 보냈다'고 주장한다. 그러나 원고가 참가인에게 보낸 문자메시지의 내용에 비추어 보면, 원고는 자신의 일방적 의사에 따른 근로계약관계 종료를 인정하는 전제에서 답신을 보낸 것임을 알 수 있는바, 참가인이 상황을 꾸며내기 위하여 허위의 문자메시지를 보낸 것으로 보이지 아니한다. 원고의 위 주장은 이유 없다).

원고는 2017. 9. 1. 이 사건 사업장의 골프강습을 받는 회원들에게 "오늘 새로운 오후 프로가 출근 예정이었으나 경조사로 인하여 2017. 9. 4. 출근으로 변경되었습니다"라는 문자메시지를 보냈다(을가 제8호증).

참가인이 이 사건 사업장의 근로자에 해당하는지 여부

관련 법리

판단

이 사건 사업장은 골프강습시간을 오전(06:00~14:00)과 오후(14:00~22:00)로 나누어 위 시간대별로 골프강습 프로를 정하여 놓았고, 참가인은 오후 시간의 골프강습 프로로서 14:00부터 22:00까지 이 사건 골프연습장을 방문하는 회원들에게 골프강습을 하였다. 그렇다면 참가인은 사용자인 원고가 지정한 근무시간과 근무장소에 구속을 받고 있었다고 봄이 상당하다. 참가인이 강습시간 중 회원이 없는 시간에 휴식을 취하였다거나 자리를 비울 수 있었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

원고는 아래와 같은 'H 레슨 프로 규정(갑 제3호증)'이라는 규정을 만들어 참가인에게 사인할 것을 요청하였으나, 참가인이 이를 거절하였다고 주장한다<3>. 그러나 원고가 위와 같은 규정을 만들어 준수를 요청하였다는 것도 참가인의 종속적인 관계를 뒷받침하는 정황이 될 수 있다.

원고가 참가인의 골프강습 내용·방식에 관하여 구체적인 지휘·감독을 하지는 아니하였지만, 이는 전문성이 요구되는 골프강습 업무의 특성에서 기인한 결과로 보인다(증인 E의 증언 제7쪽<4> 참조).

참가인의 보수가 1년 동안 수차례 변동되었음은 앞서 본 바와 같으나, ㉮ 원고는 참가인의 보수가 회원 수에 따라 결정된다고 주장하면서도 회원 수에 따른 보수산정방식을 전혀 제시하지 못하고 있는 점, ㉯ 원고는 참가인의 근무 기간 중인 2017. 4. 말경 강습회원의 숫자가 평소의 1/5까지 줄어들었다고 주장하나, 보수의 감액 정도는 그에 훨씬 미치지 못하는 약 21.21%<5> 감액에 불과하였고, 근무 기간 전체에 비추어 보더라도 보수의 변동 폭이 크지 아니하였던 점, ㉰ 이 사건 사업장의 강습회원들은 강습료를 이 사건 사업장에 직접 납부하였던 점, ㉱ 참가인의 보수를 감액할 때 원고와 참가인은 구체적인 감액의 정도에 대한 논의를 거쳐 이를 결정한 것으로 보이는바, 이는 이 사건 골프연습장의 수익성이 악화됨에 따라 보수를 감액해보고자 하였던 원고의 시도로 보일 뿐, 보수지급을 회원 수에 따라 연동하기로 한 약정에 기인하였던 것으로 보이지는 아니하는 점(증인 E의 일부 증언), ㉲ 원고가 참가인에게 강습회원의 숫자나 강습료 납부내역을 매월 통지하였다는 사정이 보이지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 참가인이 강습회원의 숫자에 따라 산정된 보수를 지급받았다고 보기 어려운바, 참가인이 지급받은 보수는 고정급의 성격이 강하다.

참가인은 회원 모집을 위한 영업 및 홍보활동 등을 하지 아니하였고, 회원들의 강습시간을 오전시간대로 조정한다거나, 강습비를 조정할 권한이 없었다(원고는, 참가인이 원고의 허락 없이 회원들로부터 강습비를 추가 징수하여 불법행위를 하였다고 주장하나, 갑 제7호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거도 없을뿐더러, 만약 위 사실이 인정된다고 하더라도 참가인에게 강습비 추가 징수 권한이 없다는 전제의 주장이므로 근로자성 판단에는 영향을 주지 아니한다).

참가인이 이 사건 사업장에서 근무하는 동안 다른 골프연습장에서의 골프강습 등 별개의 직무를 수행하지는 아니한 것으로 보인다(증인 E의 증언 등 참조).

참가인은 4대 보험에 가입하였다.

원고가 참가인의 후임을 채용하기 위하여 게시한 채용공고의 내용을 보면 고정급, 근무일, 근무시간, 휴일, 4대 보험 선택 가입 등 근로기준법상 근로자로 볼만한 항목들이 나열되어 있다.

이 사건 사업장이 근로기준법의 적용을 받는 사업장에 해당하는지 여부

원고의 주장 요지

관계 법령

인정 사실

이 사건 사업장에서 2017. 7. 26.부터 2017. 8. 25.까지의 근무한 인원은 다음과 같다(원고는 N이 2017. 7. 31., 2017. 8. 1., 2017. 8. 7., 2017. 8. 8. 어린이집 방학을 이유로 출근하지 아니하였다고 주장하나, 원고가 이 사건 초심절차에서 제출한 일별 근무인원표의 기재에 따라 N이 위 각 날짜에 근무한 것으로 인정한다<6>)(참가인은 주말 중 하루는 출근하지 아니한 것으로 보이는데, 특정 요일이 증거로 드러나지 아니하여 부득이 일요일에 출근하지 않은 것으로 사실 인정하나, 토요일에 출근을 하지 아니한 것으로 보더라도 결론에는 영향이 없다)(갑 제10호증, 을가 제6호증).

이 사건 사업장의 2017년 8월분 급상여대장상 직원에 'I'이 포함되어 있다(갑 제14호증).

I은 4대 보험에 가입하였다(다툼 없는 사실), 라) 원고는 N에게 월급을 지급하였다(을가 제10호증).

판단

먼저 I, N, 참가인의 근로자성을 살펴본다.

참가인이 근로자에 해당함은 앞서 본 바와 같다.

I은 이 사건 사업장의 직원관리를 담당하였고(이 사건 문자메시지 참조)(갑 제3호증, 을가 제5호증), 4대 보험에 가입되어 있었으며, 2017. 7. 26.부터 8. 25.까지 출근하면서 월급을 받았는바, 이 사건 사업장의 근로자에 해당한다.

N은 주 2회 정기적으로 출근하여 직원들의 업무를 도우며 월급을 받았는바, 이 사건 사업장의 근로자에 해당한다.

원고는, ① N이 원고의 며느리이고, 직원들의 휴무로 업무가 바쁠 때에만 비정기적으로 잠깐씩 도와준 단순 보조자에 불과하며, ② I은 원고의 조카사위이고, 이 사건 사업장의 서비스 제고 등을 위해 한시적으로 도와주었을 뿐이라고 주장한다. 그러나 위 인정 사실을 앞서 본 관계 법령의 내용에 비추어 보면, 원고의 주장을 모두 받아들이더라도, 위와 같은 사정들은 상시 사용하는 근로자 수의 산정 기초가 되는 연인원 산정에 영향을 주지 못한다.

그렇다면 산정기간 중 이 사건 사업장의 근로자 연인원은 146명, 산정 기간의 일수는 31일이므로, 이 사건 사업장의 상시 사용하는 근로자 수는 4.70명(= 146명 ÷ 31일, 소수점 둘째 자리 미만 버림)으로 5명에 미치지 못한다. 그러나 근로기준법 제11조 제1항, 제3항, 같은 법 시행령 제7조의2 제1항, 제2항 제1호에 따라 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 근로자 수가 5명에 미달한 일수(日數)가 31일의 2분의 1 미만인 9일에 불과하므로, 이 사건 사업장은 상시 사용하는 근로자 수가 5명 이상인 사업장으로 보아야 한다.

이 사건 사업장의 상시 사용하는 근로자 수가 5명 미만이어서 근로기준법이 적용되지 아니한다는 원고의 주장은 이유 없다.

이 사건 근로관계 종료가 해고에 해당하는지 여부

원고의 주장

판단

해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 92다54210 판결 등 참조).

앞서 본 인정 사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 참가인은 원고에게 사직서를 작성·제출한 사실이 없는 점, ② 참가인은 근로관계 종료일인 2017. 8. 25. 원고에게 문자메시지로 일방적인 근로계약관계 종료에 대한 이의를 제기하였고, 원고는 이 사건 근로관계 종료가 원고의 일방적인 의사에 의하여 이루어진 것임을 부인하지 아니하였던 점, ③ 원고는 참가인의 휴가기간 중 참가인을 대체하는 골프강습 프로 채용공고를 올렸던 점, ④ 원고는 이 사건 골프연습장에서 근무하였던 M의 진술서(갑 제11호증)를 제출하였고, 위 진술서는 'I 이사가 참가인에게 유예기간을 갖고 퇴사하라고 하자, 참가인은 자신이 이렇게 그만두어야 하는 상황에서 사장님, 회장님 얼굴 보면서 더 이상 일 못할 것 같다는 의사를 밝혔다'는 취지의 내용을 담고 있으나, 위 진술서만으로 참가인이 위와 같은 의사를 밝혔다고 인정하기에도 부족할뿐더러, 위 진술이 사실이라고 하더라도 이는 원고 측의 일방적 의사에 따른 근로계약관계 종료로 보일 뿐인 점, ⑤ 원고는 참가인이 평소 사직 의사를 종종 밝혔다고 주장하나, 이 사건 근로관계 종료 당시 자발적으로 사직 의사를 밝혔던 것이 아닌 이상 위와 같은 사정은 이 사건 근로관계 종료의 해고 해당 여부 판단에 아무런 영향을 미치지 못하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 근로관계 종료는 사용자인 원고의 일방적인 의사에 의하여 근로계약관계를 종료케 한 것으로서 해고에 해당한다고 할 것이다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

참가인에 대한 해고가 부당해고에 해당하는지 여부

근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등의 서면통지를 통하여 사용자에게 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이므로, 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때에는 근로자의 처지에서 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 한다( 대법원 2015. 11. 27. 선고 2015두48136 판결, 대법원 2015. 11. 27. 선고 2015두48136 판결 등 참조).

원고는 참가인을 해고하면서 서면으로 해고사유와 해고시기를 명시하여 통지한 사실이 없으므로, 참가인에 대한 해고는 부당해고에 해당한다.

소결론