서울행정법원 2019. 1. 10. 선고 2018구합65613 판결

원고는 2015. 3. 9. 설립되어 신문용지 판매업, 배포대행업 등을 영위하는 법인이고, 주식회사 C는 1992. 7. 8. 설립되어 상시 130여 명의 근로자를 사용하여 신문발행업, 인쇄출판업 등을 영위하는 법인이며, 참가인은 2012. 8. 9. '서비스, 도소매'를 업태로 하는 D의 대표자로 사업자등록을 한 사람이다.

원고는 주식회사 C와 E신문을 배포대행하기로 하는 계약을 체결하였고, 사단법인 F과 G신문을 배포대행하기로 하는 계약을 체결하였으며, 그 외에도 H, I 등의 신문을 배포대행하기로 하는 계약을 체결한 바 있다.

원고는 위와 같은 배포대행계약을 이행하기 위하여 아래와 같은 내용의 배포대행 모집 광고를 하였다.

참가인은 2016. 7. 1. 원고와 E신문 등의 배포작업에 관하여 '도급계약서'라는 제목 아래에 아래와 같은 내용이 있는 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하고 갱신하여 왔다.

원고는 30여 명의 배포작업원들과도 이 사건 계약과 동일한 내용의 계약을 체결한 후 참가인을 포함한 배포작업원들에게 E신문, G, H 등의 신문을 배포하는 업무 등을 수행하도록 하였다.

참가인은 2017. 9. 11. 원고에게 E신문 배포작업원들의 모임인 'J' 명의로 작성된 아래와 같은 내용의 'K 배포자요구안'(이하 '이 사건 요구안'이라 한다)을 전달하였다.

원고는 2017. 9. 15. 참가인에게 '귀사는 2017. 9. 15.자로 배포대행 도급계약을 해지한다'고 기재된 '배포 도급계약 해지서'란 제목의 서면을 발송하여 이 사건 계약의 해지를 통보하였다.

참가인은 원고 및 주식회사 C가 2017. 9. 15. 참가인에게 한 계약해지는 부당해고이자 불이익 취급의 부당노동행위라고 주장하며 2017. 10. 13. 전남지방노동위원회에 2017 부해307/부노75호로 부당해고 및 부당노동행위 구제신청을 하였으나, 전남지방노동위원회는 2017. 12. 4. 주식회사 C에 대한 부당해고 및 부당노동행위 구제신청에 관하여는 주식회사 C가 참가인의 실질적인 사용자로 보기 어려워 참가인의 부당해고 및 부당노동행위 구제신청의 피신청인이 될 당사자 적격이 인정되지 않는다는 이유로, 원고에 대한 부당해고 구제신청에 관하여는 참가인이 근로기준법상 근로자에 해당하지 않아 부당해고 구제신청의 당사자 적격이 인정되지 않는다는 이유로 참가인의 이 부분 각 구제신청을 각하하는 한편, 원고에 대한 부당노동행위 구제신청에 관하여는 참가인이 노동조합 및 노동관계조정법(이하 '노동조합법'이라 한다)상 근로자에 해당하고 원고가 2017. 9. 15. 참가인에게 한 이 사건 계약의 해지는 노동조합을 조직하려는 참가인의 정당한 행위에 불이익을 준 부당노동행위에 해당한다는 이유로 참가인의 이 부분 구제신청을 인용하는 판정을 하였다.

참가인은 2018. 1. 9. 초심판정 중 각하 부분에 대하여, 원고는 2018. 1. 12. 초심판정 중 참가인의 원고에 대한 부당노동행위 구제신청을 인용한 부분에 대하여 각 중앙노동위원회에 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 위 각 사건을 2018부해 30/부노8, 11호로 병합한 후 2018. 4. 2. 주식회사 C에 대한 부당해고 및 부당노동행위 구 제신청을 각하한 부분에 관하여는 초심판정과 동일한 이유로 참가인의 이 부분 재심신청을 기각하는 한편, 원고에 대한 부당해고 구제신청을 각하한 부분에 관하여는 참가인이 근로기준법상 근로자에 해당하고 원고가 2017. 9. 15. 참가인에게 한 이 사건 계약의 해지는 계약상 해지사유에 해당하지 않아 정당성이 인정되지 않는다는 이유로 참가인의 이 부분 재심신청을 인용하고, 원고에 대한 부당노동행위 구제신청을 인용한 부분에 관하여는 참가인이 노동조합법상 근로자에 해당하나 원고의 부당노동행위 의사를 추단하기 어려워 부당노동행위로 인정하기 어렵다는 이유로 원고의 이 부분 재심신청을 인용하는 판정을 하였다(이하 위 재심판정 중 원고의 부당해고에 관한 부분을 '이 사건 재심판정'이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4 내지 8호증, 을가 제1, 5, 8, 9호증, 을나 제2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 재심판정의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 원고는 참가인 등 배포작업원들과 배포대행 도급계약을 체결한 것이지 근로계약을 체결한 것이 아닌 점, 참가인 등 배포작업원들은 원고와 도급계약을 체결하기 이전부터 사업자등록을 하고 독자적으로 사업을 영위해 오던 사람들이 대부분이고 업무 종료 이후에는 각자 자신의 본업을 수행하였던 점, 참가인 등 배포작업원들은 각자 종합 보험에 가입한 자신의 차량으로 업무를 수행하였던 점, 원고는 주식회사 C 등 제3자와 체결한 배포위탁계약을 이행할 목적으로 참가인 등 배포작업원들과 배포대행 도급계약을 체결한 것이기에 제3자와 체결한 배포위탁계약의 내용을 반영할 수밖에 없었고, 이처럼 제3자와 체결한 배포위탁계약에서 요구하는 결과보고서를 제출할 목적과 업무수행과정에서 배포업무 관리상 효율을 도모할 목적으로 참가인 등 배포도급자로 하여금 배포관리일지 및 배포도급일지 등을 작성하여 제출하도록 한 것이고, 이를 제대로 작성하지 않았다고 불이익을 준 바도 없는 점, 원고는 참가인 등 배포작업원들의 업무수행에 도움을 주고, 업무량을 예측하기 위한 목적으로 배포코스표를 개발하여 참고자료로서 교부해 준 것에 불과한 점, 원고는 배포업무 도중 택배업무 등 다른 업무를 병행하고 있는 배포작업원들이 있음에도 이에 관하여 아무런 제지를 한 바 없는 점, 원고는 L가 2018. 5. 3.부터 2018. 5. 11.까지 M로 하여금 업무를 대신 수행하도록 하였음에도 이에 관하여 아무런 제지를 하지 않고 도급금액을 전부 L에게 지급하였던 점, 원고는 참가인 등 배포작업원들에게 도급계약을 최초로 체결할 때와 변동사항이 있을 때 도급금액의 산정기준이 되는 별표 기준을 제시하여 알려주었고, 참가인 등 배포작업원들이 자율적으로 선택하여 수행한 업무 결과(E신문의 배포코스 및 횟수, 추가적으로 배포한 신문의 종류)에 대하여 별표 기준에서 정한 바에 따라 일급으로 도급금액을 지급하였던 점 등을 종합하여 보면, 참가인은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에 전속되어 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자에 해당한다고 볼 수 없다.

참가인이 원고에게 전달한 이 사건 요구안은 참가인 등 배포작업원들을 정식직원으로 전환시켜 달라는 것으로서 도급계약상의 지위 자체를 부정하는 내용이다. 이에 원고는 참가인에게 이 사건 요구안을 받아들일 수 없으니 이를 철회하고 계약이행에 최선을 다해 달라고 요구하였다. 그런데, 참가인은 이러한 원고의 요구를 거부하였는바, 원고는 이를 명백한 이행거절의사로서 이 사건 계약 제8조 제1항에서 해지사유로 정한 도급내용을 성실히 수행하지 않는다고 판단될 때에 해당한다고 보아 이 사건 계약 해지를 통보한 것이므로, 이 사건 계약 해지를 부당하다고 볼 수 없다.

따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심판정은 위법하여 취소되어야 한다.

인정사실

원고의 조직구조와 배포사업본부의 구성에 관한 사항 2018. 2. 기준 원고 조직도 및 근로자 명부에 의하면 원고의 조직구조는 용지사업본부, 배포사업본부, 사업관리소로 구성되어 있고, 배포사업본부는 총괄관리를 담당하는 차장 1명, 배포관리를 담당하는 과장 1명과 대리 3명, 절취관리를 담당하는 사원 4명으로 구성되어 있다.

배포대의 종류에 관한 사항 배포작업원들이 신문을 배포하는 배포대의 종류는 사람 통행량이 많은 사거리, 횡단보도 등에 주로 설치하는 접이식 배포대, 버스 승강장 앞에 주로 설치하는 통합 배포대, 공인중개사사무소 앞, 아파트 정·후문, 가두 실외, 상가 실내 등에 주로 설치하는 물통 배포대와 철 배포대가 있다. 통합 배포대는 지면에 고정되어 있고, 접이식 배포대, 물통 배포대, 철 배포대는 지면에 고정되어 있지 않으며, 접이식 배포대는 설치 및 회수가 용이한 형태이다.

배포작업원들이 수행하는 배포업무 내용 및 이에 대한 원고의 지휘·감독에 관한 사항 가) 원고는 주식회사 C의 E신문을 인쇄하는 주식회사 N의 하남지점에 배포관리일지 또는 신문상차일지(배포관리일지에서 명칭과 일부 내용이 변경된 것), 배포도급일지 등을 비치하여 두는데, 배포관리일지 또는 신문상차일지에는 E신문, H, G 등 각 신문별 당일 상차(배포)물량, E신문의 각 회차별(1차, 2차, 3차) 상차(배포)물량을 배포작업 지역(배포작업원들)별로 미리 기재하여 둔다. 한편, 배포관리일지에는 출근시간 기재란과 관리팀 대리 확인 란이 있고, 신문상차일지에는 시작시간 기재 란이 있으며, 배포도급일지에는 각 회차별(1차, 2차, 3차)별 배포량, 작업 시작시간, 종료시간을 기재하는란, 배포물품(배부대, 스티커 등) 사용량을 기재하는 란, 일일배포현황을 기재하는 란이 있다.

배포작업원들은 주식회사 N 하남지점으로 출근하여 배포관리일지 또는 신문상 차일지에 기재된 각 신문별 당일 상차(배포)물량대로 각 신문을 자신의 차량에 상차한다.

배포작업원들은 05:50경 조회에 참석하여 원고 소속 배포관리 담당 직원의 작업 지시 및 안내사항 등을 듣는다. 배포관리 담당 직원은 배포작업원들에게 단체 문자로 조회시간이 변경되는 경우 알려주기도 하였다. 배포작업원들은 조회 시 배포관리 담당 직원의 지시에 따라 새벽 구호를 외치기도 하였고, 배포관리 담당 직원은 미리 새벽 구호를 선창할 배포작업원들을 지정하여 문자로 알려주기도 하였다.

배포작업원들은 원고가 미리 교부하여 준 배포코스표를 기준으로 하여 신문배포업무를 실시한다. 배포코스표에는 배부처명과 위치, 배포대유형, 각 회차별 배포시 간(분단위로 세분화되어 있다)과 수량이 배포의 시간적 순서에 따라 기재되어 있다. 배포 작업원들의 배포코스는 2017년과 2018년 상반기 기준 총 29개인데, 그 중 2개는 시외코스이고 27개는 시내코스이다. 시내코스의 경우 2차례에 걸쳐 배포작업을 하는 것을 기본으로 하고, 추가로 1차례 더 배포작업을 하여 총 3차례에 걸쳐 배포작업을 하는 경우도 있다. 한편, 배포작업원들은 원고가 배포코스표를 통해 미리 지정하거나 전화·문자 등을 통해 지시한 바에 따라 공인중개사사무소, 미용실 등에 직접 신문을 배포하는 직배 서비스를 하기도 한다.

1차 배포의 경우 접이식 배포대를 설치하여 신문을 배포하고 간선도로 주변에 있는 통합 배포대에 신문을 배포하며 일부 공인중개사사무소에 직배를 하고 물통 배포대에 신문을 배포한다. 2차 배포의 경우 접이식 배포대를 일부 회수하고 간선도로 주변에 있는 일부 통합 배포대에 신문을 추가로 배포하며 일부 공인중개사사무소에 직배를 하고 물통 배포대에 신문을 배포하며 아파트단지에 설치된 물통 배포대 및 철 배포대에 신문을 배포한다. 3차 배포의 경우 접이식 배포대를 회수하고 간선도로 주변에 있는 일부 통합 배포대에 신문을 추가로 배포한다.

원고는 배포대 신규설치, 철거, 장소변경 등으로 인해 배포코스에 일부 변동이 생기는 경우 이를 배포이행조정서, 작업지시서, 통합 배포대 조정사항 등에 기재하여 교부하는 방법 등을 통해 배포작업원들에게 변동 내용을 알려준다.

원고는 신문잔존부수 확인을 통해 다음 날의 배포물량 측정하기 위하여 배포 작업원들에게 신문소비율 일일조사 또는 신문잔존부수 확인(신문소비율 일일조사에서 명칭이 변경된 것으로 그 내용은 동일하다)을 교부하여 각 배부처별 신문잔존부수를 매일 기록하도록 하였고, 통합 배포대의 노후화 및 교체 필요성 확인을 위하여 배포작 업원들에게 통합배포대 운용조사를 교부하여 관련 특이사항을 기록하도록 하는 경우가 있었으며, 배부처 및 배포량의 변경 필요성 확인 등을 위하여 상시배포운영 상세조사를 배포작업원들에게 교부하여 관련 특이사항을 기록하도록 하는 경우도 있었고, 배포이행조정서, 작업지시서, 통합 배포대 조정사항 등을 배포작업원들에게 교부하여 작업지시를 하거나 안내사항을 전달하였다.

배포작업원들의 배포업무는 2차 시내코스의 경우 약 5시간, 3차 시내코스의 경우 약 6시간이 소요되었고, 시외코스의 경우 시내코스보다 많은 시간이 소요되었는 데, 배포코스, 기상과 교통상황, 원고의 추가적인 업무지시 등에 따라 소요시간이 달라지기도 하였다. 배포작업원들은 배포업무를 마치고 나면 배포도급일지, 신문소비율 일일조사 또는 신문잔존부수 확인 등을 기록한 후 원고에 제출한다.

한편, 원고는 필요할 경우 배포작업원들을 소집하여 배포회의를 개최하였고, 단체 문자를 통해 배포작업원들에게 수시로 배포회의 개최 일정 및 참석에 관한 지시, 비닐작업 실시 및 중단에 관한 지시, 직배 서비스 및 그 중단에 관한 지시, 배포대 설치·회수·운영방식에 관한 지시, 회차별 업무시간에 관한 지시를 하였으며, 출근시간, 조회시간, 출발시간에 관하여 지시하거나 변동내용을 알려주기도 하였다.

배포작업원들의 휴가 등에 관한 사항 배포작업원들은 휴가 등이 필요한 경우 원고 소속 배포관리 담당 직원 등에게 휴가원을 제출하였고, 배포작업원들의 휴가 등으로 업무공백이 발생하면 원고 소속 배포 관리 담당 직원이 이들의 배포업무를 대신 수행하였다.

보수에 관한 사항

원고는 이 사건 계약 제3조 제2항에 따른 도급금액의 산정기준(이하 '이 사건 별표 기준'이라 한다)을 참가인을 포함한 배포작업원들에게 제공하여 주지 않다가 참가인이 노동위원회에 구제신청을 한 이후 정보공개를 요청하자 이 사건 별표 기준을 제공한 바 있다.

원고가 이 사건 소송에 제출한 이 사건 별표 기준은 아래와 같다.

원고가 이 사건 소송에 제출한 배포작업원들에 대한 지급내역의 양식은 아래 와 같다.

한편, 참가인 등 배포작업원들은 사업자등록을 한 자로서 배포업무 종료 후 다른 업무를 수행하기도 하였고, 개인사업자로서 사업소득세를 납부하였으며, 국민연금, 고용보험 등 각종 사회보장제도의 적용을 받지 않았고, 취업규칙 등 원고의 내부규정의 적용을 받지 않았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6, 7, 9 내지 14, 29호증, 을가 제2 내지 4, 6, 7호증, 을나 제8, 12, 15 내지 22, 24 내지 42호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 다. 판단 1) 참가인의 근로기준법상 근로자 해당 여부 가) 관련 법리 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 아니한다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2014. 11. 13. 선고 2013다77805 판결, 서울고등법원 2016. 4. 1. 선고 2013나2031913 판결, 광주지방법원 2015. 6. 10. 선고 2014나12900 판결 등 참조).

판단 앞서 본 사실관계에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 참가인은 그 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자라고 판단된다.

업무 내용을 사용자가 정하고 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지 원고는 참가인 등 배포작업원들과 배포대행 도급계약이라는 형식의 계약을 체결하였기는 하나, 원고가 주식회사 C 등으로부터 위탁받은 신문배포대행 업무가 원고의 사업에서 핵심적이고 중요한 업무였기에 위 신문배포대행 업무의 전부 또는 일부를 참가인 등 배포작업원들에게 그대로 위탁하여 이들로 하여금 약정된 위 업무를 자율적으로 완성하도록 하면서 일반적이고 추상적인 정도의 지시만을 한 것이 아니라, 아래와 같이 원고가 배포작업원들의 업무내용을 직접 정하고 원고의 조직에 배포사업본부를 두고 배포관리를 담당하는 과장급 직원과 대리급 직원을 여러 명 배정하여 배포작업원들의 업무수행 전반에 대하여 상당한 지휘·감독을 함으로써 배포대행업무가 적정하게 수행되도록 직접적으로 관리 및 통제를 하였다고 보인다.

원고는 배부처명과 위치, 배포대유형, 각 회차별 배포시간과 수량이 배포의 시간적 순서에 따라 기재되어 있는 배포코스표를 참가인 등 배포작업원들에게 미리 교부하여 이를 기준으로 신문배포업무를 수행하도록 하였다.

원고는 당일 배포할 신문의 종류와 배포 물량, 회차별 배포 물량 등에 관하여 미리 지정한 후 배포관리일지 또는 신문상차일지에 기재하여 배포작업원들이 출근하는 장소인 주식회사 N 하남지점에 비치하여 두고 배포작업원들로 하여금 이를 확인하도록 하였다. 이와 관련하여 원고는 배포할 신문의 종류를 배포작업원들이 선택하게 하였다고 주장하나, 배포관리일지 또는 신문상차일지 등에 의하면 원고가 배포할 신문의 종류와 물량을 일방적으로 정하여 지시한 것으로 보일 뿐 배포작업원들로 하여금 배포할 신문의 종류를 선택하게 하였다고 보이지 않으므로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

원고는 신문잔존부수 확인을 통해 다음 날의 배포물량 측정하기 위하여 배포작업원들에게 신문소비율 일일조사 또는 신문잔존부수 확인을 교부하여 각 배부처별 신문잔존부수를 매일 기록하도록 하였고, 통합 배포대의 노후화 및 교체 필요성 확인을 위하여 배포작업원들에게 통합 배포대 운용조사를 교부하여 관련 특이사항을 기록하도록 하는 경우가 있었으며, 배부처 및 배포량의 변경 필요성 확인 등을 위하여 상시배포운영 상세조사를 배포작업원들에게 교부하여 관련 특이사항을 기록하도록 하는 경우도 있었고, 배포이행조정서, 작업지시서, 통합 배포대 조정사항 등을 배포작업원들에게 교부하여 작업지시를 하거나 안내사항을 전달하였다.

원고는 단체 문자를 통해 배포작업원들에게 수시로 배포회의 개최 일정 및 참석에 관한 지시, 비닐작업 실시 및 중단에 관한 지시, 직배 서비스 중단에 관한 지시, 배포대 설치·회수·운영방식에 관한 지시 등을 하였다.

사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지 참가인 등 배포작업원들은 월요일부터 토요일까지 주 6회 주식회사 N 하남지점으로 출근하였고 주식회사 N 하남지점에서 05:50경 실시되는 조회에 참석하여 원고 소속 배포관리 담당 직원의 작업 지시 및 안내사항 등을 들었다(배포작업원들은 조회시 배포관리 담당 직원의 지시에 따라 새벽 구호를 외치기도 하였고, 배포관리 담당 직원은 미리 새벽 구호를 선창할 배포작업원들을 지정하여 문자로 알려주기도 하였다). 원고는 단체 문자를 통해 배포작업원들에게 출근시간, 조회시간, 출발시간 및 그 변동 사항을 알려주기도 하였다. 참가인 등 배포작업원들이 배포관리일지에 출근시간 기재란에 출근시간을 기재하면 배포관리 담당 직원이 관리팀 대리 확인 란에 확인 서명을 하였다(배포관리일지가 신문상차일지로 변경되면서 관리팀 대리 확인 란이 없어졌으나 배포관리 담당 직원은 조회를 통하여 참가인 등 배포작업원들의 출근시간을 관리 및 통제할 수 있었다). 참가인 등 배포작업원들은 배포업무를 마치고 나면 배포도급일지, 신문소비율 일일조사 또는 신문잔존부수 확인 등을 기록한 후 원고에 제출하였고, 배포도급일지에는 작업 종료시간도 기재하도록 되어 있었다. 참가인 등 배포작업원들이 휴가 등이 필요한 경우 원고 소속 배포관리 담당 직원 등에게 휴가원을 제출한 것으로 보아, 이에 관하여 원고의 사전 승인을 받기나 적어도 사전 보고를 하였다고 보인다. 따라서 원고가 근무시간과 근무장소를 지정하고 참가인 등 배포작업원들이 이에 상당한 정도로 구속을 받았다고 할 것이다.

노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지 (가) 참가인 등 배포작업원들은 배포업무를 수행하는 과정에서 자신의 차량을 이용하는 것 외에는 자신의 자본을 투입하는 일이 없었던 것으로 보인다. 원고는 참가인 등 배포작업원들이 배포업무를 수행함에 있어 필수적으로 소요되는 유류비를 일정한 기준에 따라 지급하였고, 신규 설치 또는 교체할 배포대, 배포대에 부착하는 스티커 등 배포업무에 직접 관련된 물품을 제공하였다.

참가인 등 배포작업원들이 수행하는 배포업무는 원고가 지정한 배포코스를 기준으로 매일 변동되는 회차별 배포신문의 종류와 수량을 적시에 지정된 위치에 배포해야 하고 그밖에 원고가 지시하는 배포 관련 업무를 수행해야 했기에 배포작업원들이 임의로 제3자를 고용하여 자신의 업무를 대행하게 하는 것이 가능하지 않았다고 보이고, 실제로도 배포작업원들의 휴가 등으로 업무공백이 발생하면 제3자가 아닌 원고 소속 배포관리 담당 직원이 이들의 배포업무를 대신 수행하였으며, 달리 참가인 등 배포작업원들이 제3자를 고용하여 배포업무를 대행하게 하였다는 사실을 인정할 증거도 없다. 이에 관하여 원고는 갑 제22호증을 증거로 제출하면서 배포작업원들이 제3자로 하여금 업무를 대행하게 하였다고 취지로 주장하므로 살피건대, 갑 제22호증의 기재에 의하면 L가 신문적재장소 'S', 미도급일시 2018. 5. 3.부터 2018. 5. 11.까지', 미도급기간 '8일', 신문적재대행 제3자 지정자 'M', 특이사항 '해외여행'으로 기재된 '신문적재대행 미도급 신청서'를 원고에 제출한 사실이 인정되기는 하나, 위 미도급 신청서는 신문 배포업무가 아닌 주식회사 N 하남지점에서 하는 신문적재업무에 관한 것으로 보일 뿐 만 아니라, 적재대행 제3자로 M을 지정한 자가 원고인지 아니면 L인지에 관하여 원고와 참가인간 다툼이 있고 이를 확정할 수 있는 증거도 없는 이상, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지 신문제작업체 등과 배포대행계약을 추가로 체결하여 배포할 신문의 종류를 추가하거나 배포할 신문의 수량과 장소를 확장할 수 있는 주체는 원고이지 참가인 등 배포작업원들이 아니었다. 배포업무와 관련된 사고가 발생하거나, 배부처의 축소, 배포물량의 감소 등으로 신문제작업체가 예정한 배부처와 배포물량을 충족시키지 못하는 경우 직접적인 손실을 입는 주체 역시 신문제작업체 등과의 배포대행계약이 해지되거나 배포대행료가 삭감되는 위험을 부담하게 되는 원고이지 참가인 등 배포작업원들이 아니었다. 참가인 등 배포작업원들은 원고가 배포할 신문의 종류와 수량, 배포할 장소 등에 관하여 지시하는 바에 따라 배포업무를 수행하고 원고가 지정한 기준에 따른 보수를 지급받았을 뿐, 원고와 같이 독자적인 방법으로 업무의 내용과 범위를 스스로 확장·개척할 수 없었고 원고와 같이 손실의 위험을 직접적으로 부담하는 것도 아니었다. 따라서 참가인 등 배포작업원들이 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있었다고 보기 어렵다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2013다77805 판결, 서울고등법원 2016. 4. 1. 선고 2013나2031913 판결 등 참조).

보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지

도급계약은 수급인이 일정한 일을 완성할 것을 약정하고 도급인이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약이므로, 보수의 지급기준과 액수는 도급계약의 핵심적인 내용이라 할 것이다. 그런데, 원고와 참가인 등 배포작업원들이 체결한 계약에는 보수에 관하여 '도급금액의 산정을 별표 기준으로 한다'는 규정만 두었을 뿐 원고가 계약 체결 시 참가인 등 배포작업원들에게 도급금액의 산정 기준이 되는 이 사건 별표 기준을 교부하지 않았던 것으로 보이고 달리 원고와 참가인 등 배포작업원들이 계약 체결 시 보수에 관하여 합의를 하였다고 볼 만한 증거가 없는 바, 이는 도급계약의 내용과 성질에 부합하지 않는 측면이 있다. 이에 대하여 원고는 계약 체결 당시 이 사건 별표 기준을 배포작업원들에게 제시하여 알려주었다는 취지로 주장하나, 참가인은 원고가 이 사건 별표 기준을 보여주지 않았고 노동위원회에 구제 신청 후 적극적으로 공개를 요청하자 그때서야 처음으로 이 사건 별표 기준을 보여주었다는 취지로 일관되게 주장하고 있는 점, 참가인이 2017. 9. 11. 원고에게 전달한 이 사건 요구안에 이 사건 별표 기준을 교부하여 달라는 것이 요구사항으로 기재되어 있는 점, 원고가 계약 체결 당시 배포작업원들에게 이 사건 별표 기준을 보여주었다면 그 후 이를 제공하여 달라는 배포작업원들의 요구를 거절할 이유가 없었다고 보이는점 등에 비추어 보면 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

원고가 제출한 이 사건 별표 기준과 배포작업원들 대한 지급내역에 의하면 원고는 참가인 등 배포작업원들이 배포한 신문의 물량이나 배부처의 숫자와 관계없이 참가인 등 배포작업원들이 완수한 배포코스의 종류(시외코스, 2차 시내코스, 3차 시내코스)와 E신문 이외에 추가적으로 배포한 신문의 종류마다 1일 단위의 지급액수에 관한 기준을 정한 후 이 기준에 따라 참가인 등 배포작업원들에게 보수를 지급한 것으로 보이는 점, 참가인 등 배포작업원들은 휴가 등으로 배포업무를 수행하지 않은 예외적인 경우가 아닌 한 배포코스의 종류에 따른 배포업무는 항상 수행하였기에 원고가 배포코스의 종류에 따른 보수는 대체로 고정적으로 지급하였다고 할 수 있고, 원고가 제출한 배포작업원들 대한 지급내역에도 배포코스의 종류에 따른 보수가 '기본도급금'이라 표시되어 있는 점, 참가인 등 배포작업원들은 E신문 이외의 신문을 스스로의 선택에 따라 자율적으로 배포한 것이 아니라 앞서 본 바와 같이 원고가 배포관리일지 등을 통해 일방적으로 지정한 바에 따라 배포한 것인 점, 원고는 참가인 등 배포작업원들이 수행한 배포코스별로 거리를 산정한 후 5.5km당 1l 라는 기준을 정하여 매월 지정주유소 시세에 따른 유류지원금도 지급하였던 점 등에 비추어 보면, 원고가 참가인 등 배포작업원들에게 지급한 보수는 일반적인 성과급 형태의 금원과는 차이가 있는 것으로서 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있다고 봄이 타당하다. 설령 원고가 참가인 등 배포작업원들에게 지급한 보수를 일반적인 성과급 형태의 금원과 동일한 것이라 보더라도 이 역시 노동의 양과 질을 평가하는 것이라 할 수 있어 근로의 대가인 임금의 성격이 반드시 부정된다고 볼 수도 없다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결, 광주지방법원 2015. 6. 10. 선고 2014나12900 판결 등 참조).

근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도

참가인 등 배포작업원들은 특별한 사정이 없는 한 월요일부터 토요일까지주 6회 출근하여 원고의 배포업무를 계속하여 수행하였다.

원고가 위탁받은 신문 배포대행업무는 신문의 종류 및 배포장소에 따라 구독 가능성 있는 유동인구가 많은 시간에 맞추어 신문을 배포하는 것이 중요하였고, 이에 원고는 참가인 등 배포작업원들에게 배포시간과 장소가 분단위로 세분화되어 있는 배포코스표를 교부하고 배포업무를 종료한 후 작업 종료시간을 배포도급일지에 기재하여 제출하도록 하였다. 따라서 참가인 등 배포작업원들은 주식회사 N 하남지점에 출근하여 조회를 실시하고 배포업무를 마치는 시간까지 원고로부터 지시받은 업무 외에 다른 일을 하는 것은 사실상 어려웠을 것으로 보이므로, 이러한 배포업무가 실시되는 시간 동안에는 원고에 상당한 정도로 전속되었다고 볼 수 있다.

참가인이 D으로 사업자등록을 하고 D 대표의 자격으로 원고와 도급계약 형식의 계약서를 작성하고 개인사업자로서 사업소득세를 납부하였고, 국민연금, 고용보험 등 각종 사회보장제도의 적용을 받지 않았으며, 취업규칙 등 원고의 내부규정의 적용을 받지 않은 사정이 있기는 하나, 이러한 사정들은 실질적인 노무제공 실태와 부합하지 않은 계약서 문언에 불과하거나 사용자인 원고가 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정할 수 있는 사정에 불과하여 참가인의 근로자성을 뒤집는 사정이라고 보기에는 부족하다.

해고의 존부 근로기준법 제23조에서 말하는 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 그 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 모든 근로계약관계의 종료를 의미하는데(대법원 1993. 10. 26. 선고 92다54210 판결 참조), 원고가 2017. 9. 15. 참가인에게 이 사건 계약을 해지한다고 통보하였음은 앞서 본 바와 같고, 원고가 이때부터 참가인의 노무제공 의사를 거절하고 있다고 보이므로, 원고가 2017. 9. 15. 참가인에게 한 이 사건 계약 해지 통보는 참가인의 의사에 반하여 근로관계를 일방적 의사표시에 의해 종료시킨 것으로서 근로기준

해고의 존부 근로기준법 제23조에서 말하는 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 그 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 모든 근로계약관계의 종료를 의미하는데(대법원 1993. 10. 26. 선고 92다54210 판결 참조), 원고가 2017. 9. 15. 참가인에게 이 사건 계약을 해지한다고 통보하였음은 앞서 본 바와 같고, 원고가 이때부터 참가인의 노무제공 의사를 거절하고 있다고 보이므로, 원고가 2017. 9. 15. 참가인에게 한 이 사건 계약 해지 통보는 참가인의 의사에 반하여 근로관계를 일방적 의사표시에 의해 종료시킨 것으로서 근로기준법상 해고에 해당한다.

해고의 정당성 여부

근로기준법 제27조에 의하면 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 하는데, 원고가 2017. 9. 15. 참가인에게 이 사건 계약을 해지한다고 서면통보하면서 아무런 사유를 기재하지 않았음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 참가인에 대한 위 해고는 근로기준법 제27조를 위반한 절차상 위법이 있어 부당해고에 해당한다.

갑 제6, 7호증의 각 기재에 의하면 원고가 전남지방노동위원회의 심문 과정에서 참가인이 이 사건 요구안 작성에 주도적 역할을 하였다는 이유만으로 이 사건 계약을 해지하였다는 취지로 진술한 사실이 인정되고, 원고가 이 사건 소송에서 참가인이 이 사건 요구안을 원고에게 전달하면서 이 사건 요구안을 관철하여 이 사건 계약 제8조 제2항에서 정한 해지사유에 해당한다고 주장하고 있으므로, 이를 바탕으로 원고가 주장하는 참가인에 대한 해고사유가 정당한 해고사유로 인정되는지 여부에 관하여 살펴보건대, 앞서 본 사실관계에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, 앞서 본 바와 같이 참가인 등 배포작업원들은 근로기준법상 근로자에 해당하고, 참가인이 이 사건 요구안을 원고에게 전달하였다는 이유만으로 이 사건 계약에서 정한 업무를 성실히 수행하지 않았다고 볼 수 없는 점, 원고는 참가인이 이 사건 요구안을 원고에게 전달하자 4일 후 바로 이 사건 계약을 해지하였고, 달리 참가인이 이 사건 요구안을 원고에게 전달한 이후 배포업무를 성실히 수행하지 않았다고 볼 만한 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 제출된 증거들만으로는 원고가 주장하는 참가인에 대한 해고사유가 정당한 해고사유로 인정된다고 볼 수도 없다.

따라서 원고의 참가인에 대한 위 해고는 부당해고에 해당한다.

소결론 결국 참가인은 근로기준법상 근로자에 해당하고, 원고가 2017. 9. 15. 참가인에 대하여 한 이 사건 계약 해지 통보는 부당해고에 해당하므로, 이와 결론을 같이 한 이 사건 재심판정은 적법하다.