서울행정법원 2023. 5. 4. 선고 2022구합514 판결

원고 주장 요지

관계 법령

판단

관련 법리

구 고용보험법 제2조 제1호는 ‘피보험자란 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률(이하 "보험료징수법"이라고 한다) 제5조 제1항·제2항, 제6조 제1항, 제8조 제1항·제2항에 따라 보험에 가입되거나 가입된 것으로 보는 근로자를 말한다’고 규정하고 있고, 보험료징수법 제2조 제2호는 ’근로자란 근로기준법에 따른 근로자를 말한다‘고 규정하고 있다. 따라서 구 고용보험법상 피보험자격을 인정받기 위해서는 근로기준법상의 근로자에 해당하여야 하는데, 근로기준법 제2조 제1항 제1호는 ’근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다‘고 규정하고 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고, 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 등 참조).

한편 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다 할 것이다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2010다57459 판결 등 참조).

이 사건의 경우

참가인 회사는 피고에게 재심사청구를 하며 ’참가인 회사 사업장에서 고용보험, 산재보험도 가입해야 하는 것으로 착각하고 원고를 4대 보험에 가입시킨 것으로, 이는 근로자 실질과 무관하다‘고 주장하였는데, 원고는 참가인 회사 대표자인 E과 참가인 회사를 동업으로 운영하기로 하고, 2018. 6. 25. 참가인 회사를 설립하여 회사 주식 49%(50,000주 중 24,500주)를 보유하였는바, 원고가 2018. 10. 2. 자신의 주식을 E에게 모두 이전하기 전까지 근로자가 아님이 분명하였으나, 참가인 회사는 2018. 8. 31. 원고를 참가인 회사 소속의 경영지원 사무원으로 고용보험 피보험자격 취득 신고를 하였다. 따라서 원고가 참가인 회사 소속으로 4대 보험에 가입되었는지 여부는 원고의 근로자성 인정에 중요한 요소라고 볼 수 없다.

원고가 E에게 참가인 회사 지분을 이전한 시점을 전후하여 원고의 근무 형태가 변경된 것으로 볼 만한 자료는 없다.

원고는 참가인 회사 대표이사 명함을 사용하였고, 원고의 메일 서명 등에는 원고가 참가인 회사 CEO로 기재되어 있다.

원고는 근로조건을 명시한 근로계약서를 작성한 사실이 없다.

원고에 대하여 사전에 근무시간·장소가 지정된 바 없어 원고는 이에 구속되지 않았다.

원고에 대하여 보장된 기본급이 없고, 원고는 정기적으로 보수를 지급받지 않았다. 원고는 E과 사이에 원고의 영업으로 발생한 매출에서 비용을 제외한 수익금을 분배받기로 약정하고 이를 위한 업무를 진행하였으므로 원고가 참가인 회사로부터 지급받은 보수가 근로의 대가인 임금에 해당한다고 보기 어렵다.

참가인 회사는 기본급 명목으로 2019. 12. 30. 1,987,490원, 2020. 1. 7. 1,987,490원, 2020. 2. 10. 1,983,890원을 원고 계좌로 송금하였으나, 이는 원고가 대출소득증빙을 위해 형식상 받은 것이고, 2019. 12. 30.부터 2020. 2. 11.까지 사이에 위 돈 대부분이 E에게 반환되었다.

원고가 제출한 카카오톡 대화내용상 원고와 E은 각자 진행하고 있는 업무에 대해 서로 조율하고 통보하는 것으로 보여 원고가 E의 지휘·감독 아래 영업업무를 수행하였다고 보기 어렵다.

원고가 근로자성 인정의 근거로 주장하는 E의 해고 문자메시지는 ’원고가 영업하는 데 돈이 든다고 하여 1,800만 원을 지원했는데, 원고가 1년 8개월 동안 영업실적이나 투자가 없다. 더 이상 원고를 회사 임원으로 대우해줄 수 없어 조만간 해임하겠다‘는 내용인바, 이는 E이 원고에게 참가인 회사 경영악화의 책임을 추궁한 것으로 그 내용상 이를 근로자성 인정의 근거로 보기는 어렵다.