서울행정법원 2024. 2. 29. 선고 2022구합84246 판결

[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증(가지번호 포함, 이하 가지번호 있는 것은 동일하다)의 각 기재, 변론 전체의 취지]

별지와 같다.

변호사업계에서 여성 변호사가 출산 시 근로관계를 종료하는 것이 그간 형성되어 온 관행이고 원고와 이 사건 근로자 역시 출산을 위한 이석 시 실제적으로는 근로관계가 종료된다는 인식을 공유하고 있었다. 다른 여성 변호사들 역시 출산을 위한 이석시 퇴직하고 다시 복귀할 경우 재입사의 형식을 취해왔다. 이 사건 근로자는 위와 같은 관행에 따라 담당 사건에서 모두 손을 때고 이의 없이 퇴직금을 수령하는 방식으로 퇴직함으로써 근로관계를 종료시킨 것이었고, 그에 따른 퇴직금 또한 이의 없이 수령한 것이었다.

따라서 2021. 4. 13.자 문자메시지의 내용은 근로관계를 종료시키는 일방적 의사로서의 해고가 아니라 위와 같은 이 사건 근로자의 퇴직을 확인하는 것에 불과한 것으로 이 사건 해고는 존재하지 아니한다.

원고의 진정성 있는 원직복직 조치에도 불구하고 이 사건 근로자는 현재도 다른 법무법인의 구성원으로 활동하고 있는바 복귀의사가 전혀 없으며 스스로 복귀를 거부하고 있는 것뿐이다. 더욱이 이 사건 근로자는 원고를 상대로 해고예고수당의 지급을 구하는 소송을 제기함으로써 계속 근로의사가 없음을 명확히 하였다. 이 사건 근로자는 원고에의 근로복귀 의사가 없었으므로 이 사건 구제신청은 처음부터 구제이익이 없었거나 원고의 진정성 있는 원직복직 조치로 인해 그 무렵 구제이익이 소멸한 것임에도 피고가 거기서 더 나아가 구제명령을 발한 것은 위법하고, 이를 전제로 한 이 사건이행강제금 처분 역시 위법하다.

나아가 변호사법 제48조 제3항에 의하면 법무법인 소속 변호사는 당해 법인 외에 따로 법률사무소를 둘 수 없고 그에 반하는 경우 징계를 받도록 되어 있는바, 원고의원직복직 조치로 인해 원고 소속 변호사 지위를 회복한 이 사건 근로자가 다른 법무법인 소속으로 근무하고 있는 것은 위 변호사법에 반하는 것으로 위법하다. 따라서 양립불가능한 지위에 있는 이 사건 근로자의 구제신청 자체는 강행법규인 변호사법에 위배되므로 이를 전제로 한 이행강제금 처분 또한 위법하다.

원고는 이 사건 구제명령을 아래와 같이 모두 이행하였음에도 피고는 사실관계를 오인하여 그 구제명령이 전부 불이행되었다는 전제 하에 이 사건 처분을 한 것이므로 이는 위법하여 취소되어야 한다.

[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 11, 12, 15 내지 18호증, 을 제1 내지 21호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]

앞선 인정사실, 앞서 든 각 증거 및 증인 J의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 근로자가 2020. 10.경 육아휴직 및 출산휴가를 감에 있어 2021.경에 다시 그대로 복직함을 전제로 원고 측에서도 행정처리를 도와주었고, 원고 대표 및 다른 변호사들과의 관계, 당시 논의된 구체적 대화내용과 상황 등에 의하더라도 이 사건 근로자의 복직을 전제로 전체적인 법인 운영이 이루어졌다고 봄이 상당한 점, ② 원고 주장과 같이 여성 변호사가 출산휴가 등을 감에 있어 퇴직 후 재입사를 하는 관행이 확고하다고 하나 그와 같은 근거는 없고 이는 근로기준법 제74조 제1항, 제23조 제2항에 명백히 반하는 것에 불과하며, 이를 원고와 이 사건 근로자가 모두 명확히 인식하고 그에 그대로 따랐다고 볼 객관적 근거도 전혀 없는 점, ③ 이 사건 근로자에 대한 2020. 10.까지의 퇴직금 산정과 관련하여 이 사건 근로자가 이를 이의 없이 명확히 받아들인 것이라는 점에 대한 근거 역시 없는 점, ④ 이 사건 근로자가 2021. 5. 이후 복귀를 전제로 육아휴직 및 출산휴가를 다시 정리하는 과정에서 이 사건 해고가 있었고 이에 이를 예상하지 못한 이 사건 근로자가 이 사건 구제신청에 이르게 된 경위 등에 비추어 볼 때, 원고 주장과 같이 원고와 이 사건 근로자 사이의 의사 합치에 따라 퇴직 처리가 되었다고 보기 어려우므로 이 사건 해고 자체가 존재하지 않는다는 원고의 주장은 이유 없다.

앞선 인정사실, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 근로자가 현재 다른 법무법인의 구성원으로 근무하고 있는 사실은 인정되나 앞서 보았듯이 이 사건 구제신청 사건의 진행 경과와 소송 경과에 비추어 원고의 진정성 있는 원직복직 명령 여부에 관하여 당사자 사이에 치열한 다툼이 있고, 확정적으로 진정성 있는 원직복직 명령의 존재가 인정된 것도 아닌 상황에서 이 사건 근로자로 하여금 여전히 원고 소속 변호사임을 전제로 한 행동을 기대할 수 없는 점, ② 그러한 이유로 이 사건 근로자가 이 사건 해고 이후 다른 법인에서 일을 하고 있는 상황을 두고 처음부터 원고에의 복귀 의사가 없다고 단정적으로 판단할 수 없으며, 이 사건 구제신청 사건의 소송 경과가 아직도 확정되지 않은 만큼 여전히 그에 관한 구제이익이 소멸되었다고 할 수도 없는 점, ③ 원고가 해고예고 수당에 관한 소송을 제기하기는 하였으나 이 사건 구제신청 사건에 있어서도 원직복직과 관련하여 해고예고 수당 지급 등 해고기간의 임금 등에 관한 요구를 해왔고 결국 그에 관한 이견 차이로 원직복직이 인정되지 않았던 점 등을 고려할 때, 처음부터 원고의 진정성 있는 원직복직 이행이 완전히 인정된 상태를 전제로 한 원고의 구제이익에 관한 주장은 그대로 받아들이기 어렵다.

한편 원고는 이 사건 근로자가 원고 소속임에도 다른 법인의 변호사로 활동하고 있는 것은 강행법규인 변호사법에 반한다며 그와 같은 전제 하에 이 사건 근로자의 구제신청 자체도 위법하다는 취지의 주장을 하고 있으나 위에서 본 바와 같이 원고 소속 변호사로의 완전한 복직 자체가 확정되지도 않고 여전히 다툼이 있는 상황에서(더욱이 아래에서 보는 바와 같이 원고의 진정성 있는 원직복직 명령이 인정되지도 않는다) 이 사건 근로자의 이중적 지위를 전제로 그 구제이익을 인정하지 않아야 한다는 원고의 주장 역시 이유 없다.

앞선 인정사실, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고가 이 사건 구제신청 사건 진행 과정에서 이 사건 근로자에게 근로개시요청 및 근로개시통지를 한 사실, 이 사건 구제명령 이후 이 사건 근로자에 대한 고용보험, 건강보험 등의 공적부담 관계에 관하여 회복 조치를 취하고 현재까지 이를 유지하고 있는 사실은 인정되나 이는 어디까지나 사용자 입장에서 일방적으로 결정할 수 있는 사용자의 부담에 관한 사항일 뿐이므로 그것만으로 전반적인 근로조건 등 이 사건 근로자와 사이에 원직복직에 관한 진정한 의사합치가 있었다고 보기 부족한 점, ② 이 사건 구제신청 사건 진행 과정에서도 원고는 여전히 이 사건 근로자가 육아휴직 및 미지급 임금을 비롯한 금전관계 정산 등 그 요청하는 사항에 관하여 제대로 된 명확한 답변을 주지 않은 채 퇴직 후 재입사 주장을 견지하는 등 이 사건 해고 자체에 관한 인정을 하지 않았으며, 이는 이 사건 소송의 주장에서도 여전히 퇴직 후 재입사 주장을 하는 점에서 원고의 일관된 입장임을 알 수 있는바, 그 자체로 해고를 전제로 한 진정성 있는 원직복직명령이라고 볼 수 없는 점 등에 비추어, 원직복직 명령이 완전히 이행되었다는 원고의 주장은 받아들이기 어렵다.

앞선 각 증거에 변론 전체의 취지를 모아 보면 알 수 있는 다음과 같은 사정들, ① 원고는 2021. 2. 및 3.경 근로기준법 제74조 제4항에 따라 이 사건 근로자에게 유급 출산휴가에 따른 60일간의 급여 900만 원을 지급하였고, 2021. 6. 18. 앞서 산정한이 사건 근로자에 대한 퇴직금 13,640,675원에서 위 출산휴가급여 900만 원을 공제한 나머지 4,640,675원만을 이 사건 근로자에게 지급하였는데 위와 같은 출산휴가급여를 사용자가 임의공제하는 것은 근로기준법 제74조 제4항에 위반되는 것으로 허용되지 않으며 이를 이 사건 근로자와 사이에 합의하였다고 볼 근거도 없는 점, ② 원고는 이 사건 근로자의 육아휴직 기간을 제외하면 2021. 6.분(혹은 5.분까지) 급여만 지급하면 된다고 하나 원고가 자신의 계산 근거로 삼고 있는 이 사건 근로자의 육아휴직 기간을 제대로 된 신청과 승인 절차를 거쳐 명확히 확정하지도 않았고, 오히려 업무개시통보 이후 이 사건 근로자의 육아휴직 신청에 관하여 제대로 된 협의를 하지도 않음으로써원직복직명령 이행 자체도 인정하기 어려운 점, ③ 이 사건 각 1 내지 3차 이행강제금 부과처분 시점을 근거로 한 변호사인 이 사건 근로자에 대한 해고기간 동안의 임금상당액은 어림잡아 계산하더라도 위 4,640,675원으로는 한참 미치지 못하는 것이 명백한 점 등을 종합하면, 해고기간 동안의 임금상당액을 모두 지급하였다는 원고의 주장 역시 이유 없다.

따라서 이 사건 구제명령이 이행되지 않았음을 전제로 이루어진 이 사건 처분에 관하여 원고 주장과 같은 위법사유가 인정되지 않는다.

그렇다면, 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박정대(재판장) 신철민 김찬영