서울행정법원 2024. 10. 11. 선고 2023구합71094 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 10호증, 을가 제2, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

별지 기재와 같다.

D이 2022. 10. 7. 21:00경 술에 취해 있었으므로 이 사건 통보를 유효한 법률행위라고 볼 수 없고, 참가인도 이 사건 통보가 진의가 아니라는 것을 알고 있었다. 오히려 참가인은 이 사건 통보를 기화로 퇴사를 마음먹고 스스로 짐을 싸서 나갔는바, 원고 회사에 묵시적 사직의 의사표시를 한 것이다. 따라서 참가인은 자발적으로 퇴사한 것이므로 해고가 존재하지 않는다.

해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다. 해고는 명시적 또는 묵시적 의사표시에 의해서도 이루어질 수 있으므로, 묵시적 의사표시에 의한 해고가 있는지 여부는 사용자의 노무 수령 거부 경위와 방법, 노무 수령 거부에 대하여 근로자가 보인 태도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사용자가 근로관계를 일방적으로 종료할 확정적 의사를 표시한 것으로 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2023. 2. 2. 선고 2022두57695 판결 등 참조).

앞서 본 사실관계와 앞서 든 증거 및 을가 제1, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 각 사실과 사정을 종합하여 보면, 이 사건 통보를 비롯한 사용자의 일방적 의사표시에 의하여 참가인과의 근로계약관계가 종료되었다고 봄이 타당하므로, 원고의 참가인에 대한 해고가 존재한다.

근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 그 효력이 있다고 규정하고 있다. 원고가 참가인을 해고하면서 참가인에게 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고의 참가인에 대한 해고는 근로기준법 제27조에서 규정하고 있는 해고사유 등의 서면통지의무를 위반하여 부당해고에 해당한다.

원고는 참가인에게 2022. 12. 29. 자로 복직을 명하는 이 사건 복직명령을 하였다. 그러나 참가인은 이에 응하지 않았고, 경기지방노동위원회의 구제절차가 진행 중인 2023. 1. 16. 원직복직에 갈음하는 금전보상명령 신청을 하기에 이르렀다. 따라서 참가인에게는 구제이익이 존재하지 않는다.

근로자가 부당해고구제신청을 하여 해고처분의 효력을 다투던 중 사용자가 그 해고처분을 철회 내지 취소하고 근로자를 복직시켰다면, 근로자로서는 구제를 구하는 사항이 위 복직에 의하여 실현됨으로써 구제신청의 목적을 달성하였으므로, 더 이상 구제절차를 유지할 필요가 없게 되어 구제이익은 소멸한다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2000두7186 판결 등 참조). 근로자의 구제이익 유무는 재심판정 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2004. 1. 15. 선고 2003두11247 판결 참조).

이 사건 복직명령의 통지서(갑 제10호증, 을가 제4호증)에는 ‘원고는 참가인과의 법률분쟁에 대한 잠정적 조치로 복직통지를 하는 것이고 법률분쟁의 결과에 따라 복직이 취소될 수도 있다’는 내용이 기재되어 있다. 또한 이 사건 복직명령의 통지서에 해고 시부터 복직 시까지의 임금을 지급하겠다는 내용은 전혀 기재되어 있지 않고, 원고가 이를 참가인에게 지급하였다는 사정 또한 보이지 않는다.

참가인이 이 사건 구제신청을 통하여 달성하려는 목적은 ‘원고가 해고가 잘못된 것임을 인정하면서 참가인을 사업장으로 복직시키고, 참가인에게 복직 시점까지 참가인이 정상적으로 근무하였더라면 지급받았을 임금을 모두 지급하는 것’인바, 이 사건 복직명령의 내용은 위와 같은 이 사건 구제신청의 목적과는 거리가 멀다. 또한 원고가 복직일을 정하는 과정에서 참가인과 진지하게 협의하였다고 볼 만한 사정이 없고, 오히려 원고는 일방적으로 2022. 12. 26. 참가인에게 이 사건 복직명령의 통지서를 발송하면서, 촉발한 일정인 2022. 12. 29.로 복직일을 정하였다.

따라서 이 사건 복직명령이 구제이익 소멸의 효과를 발생시키는 해고의 철회 또는 취소의 의사표시에 해당한다고 보기 어려우므로, 참가인에게는 여전히 구제이익이 있다[나아가 참가인이 원고로부터 해고기간 동안의 임금 상당액을 지급받을 필요가 있다는 점에 비추어 보더라도 참가인에게는 여전히 구제이익이 존재한다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019두52386 전원합의체 판결의 취지 참조)]. 그러므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

근로기준법 제30조 제3항은 “노동위원회는 제1항에 따른 구제명령(해고에 대한 구제명령만을 말한다)을 할 때에 근로자가 원직복직을 원하지 아니하면 원직복직을 명하는 대신 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품을 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다”라고 규정하고 있고, 노동위원회규칙 제65조 제2항은 “보상금액의 산정기간은 해고일로부터 당해 사건의 판정일까지로 한다”라고 규정하고 있다.

이 사건 복직명령이 구제이익 소멸의 효과를 발생시키는 해고의 철회 또는 취소의 의사표시에 해당하지 않는다는 것은 앞서 본 바와 같다. 따라서 이 사건 복직명령일 이후에도 금전보상명령 산정의 기준이 되는 부당해고 기간이 계속되고 있다고 할 것이므로, 노동위원회규칙 제65조 제2항에 따라 보상금액의 산정기간은 해고일인 2022. 10. 11.부터 이 사건 재심판정일인 2023. 5. 30.까지라고 할 것이다. 그러므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

부당해고의 경우 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조 제1항 제5호에서 정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서 근로자에게 계속적・정기적으로 지급되고, 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함된다(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다48229 판결 등 참조). 따라서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금에는 근로기준법 제2조 제1항 제6호에서 말하는 평균임금 산정의 기초가 되는 임금의 총액에 포섭될 임금이 전부 포함되고, 통상임금으로 국한되는 것은 아니다(대법원 1993. 12. 21. 선고 93다11463 판결 참조).

이 사건 재심판정은 참가인의 2022. 7.~2022. 9. 급여명세를 토대로 아래 표와 같이 참가인의 일 평균임금을 207,110원(＝ 19,054,516원/92일, 10원 미만 버림)으로 산정하였다.

갑 제13호증, 을가 제5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고와 참가인 사이의 근로계약서 제5조 제3항은 참가인의 월급이 3,000,000원이라고 규정하고 있는 사실, 참가인의 2022. 7.~2022. 9. 급여명세에는 월급이 각 3,000,000원이라고만 기재되어 있고, 그 외에 2022. 7. 급여에는 3,000,000원의 인센티브가, 2022. 8. 급여에는 3,500,000원의 인센티브가, 2022. 9. 급여에는 3,500,000원의 인센티브가 각 포함되어 있는 사실이 인정되기는 한다.

그러나 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음 각 사실과 사정, 즉 ① 원고와 참가인 사이의 근로계약서상 인센티브 지급의 기준에 관하여 구체적으로 정하고 있는 규정을 찾아볼 수 없고, ② 원고는 인센티브가 F 관련 업체 매출, 회사 사정 등에 따라 재량적으로 지급되는 것이라는 취지로 주장하나, 인센티브가 F 관련 업체 매출이나 회사 사정과 연동되어 지급되는 것이라고 볼 만한 구체적 사정이 보이지 않으며(갑 제16호증의 기재만으로는 이를 인정하기 부족하다), ③ 인센티브가 2022. 7.~2022. 9. 계속하여 비슷한 액수로 지급되었던 점 등을 종합하여 보면, 인센티브는 참가인의 근로의 대가로서 계속적ㆍ정기적으로 지급되는 임금의 성질을 가지고 있다고 판단된다.

따라서 인센티브는 금전보상명령의 기준이 되는 평균임금에 산입된다고 봄이 타당하므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

따라서 이 사건 재심판정에는 원고가 주장하는 것과 같은 위법이 존재하지 않는다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최수진(재판장) 신일성 김찬미